Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2017 г. N 19АП-7146/16

город Воронеж

10 февраля 2017 г.

Дело N А14-3660/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 3 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Воронежской таможни: Чалых Ю.В., по доверенности от 21.10.2016; Ившукова С.А., по доверенности от 06.07.2015;

от ООО "Шанс": Картушиной А.А., директора; Подкопаевой А.А., по доверенности от 15.04.2016; Василенко Д.В., по доверенности от 15.04.2016; Клейменовой С.С., по доверенности от 15.04.2016; Пыльной Л.С., по доверенности от 15.04.2016;

от ООО Компания "Динамика": не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шанс" (ОГРН 1023601537101, ИНН 3664050156) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 25.10.2016 по делу N А14-3660/2016 (судья Домарева В.В.) по заявлению Воронежской таможни (ОГРН 1023601540830, ИНН 3664021807) к ООО "Шанс" о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Компания "Динамика",

УСТАНОВИЛ:

Воронежская таможня (далее - заявитель, таможня) обратилась Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Шанс" (далее - ООО "Шанс", лицо, привлекаемое к административной ответственности, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.10 КоАП РФ.

Решением суда от 25.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Шанс" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что на момент подачи спорной таможенной декларации Общество имело разрешение правообладателя от 30.10.2015 на использование товарного знака Ромашка, что было подтверждено пояснениями ООО Компания "Динамика". Положения действующего законодательства не ограничивают правообладателя в возможности распоряжаться своим исключительным правом путем предоставления другому лицу простого согласия на использование товарного знака без государственной регистрации предоставления прав на его использование. В материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих нарушение прав правообладателя. Свое согласие на использование товарного знака "Ромашка" правообладатель выразил способом, не противоречащим законодательств и дающим возможность однозначно установить, что разрешение исходит непосредственно от него.

В отзыве на жалобу таможня указывает, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения. Письмо - согласие правообладателя от 30.10.2015 было исполнено ООО УК "Динамика" позднее, поскольку не было представлено таможенному органу при регистрации декларации на товары до истечения срока приостановления выпуска товара, в ходе административного расследования, вплоть до его окончания. Письмо от 30.10.2015 нельзя признать согласием на использование товарного знака "Ромашка".

ООО Компания "Динамика" в судебное заседание представителей не направило, извещено надлежащим образом.

В судебном заседании 27.01.2017 объявлялся перерыв до 03.02.2017 (28.01.2017 и 29.01.2017 - выходные дни).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как видно из материалов дела, 08.02.2016 на Правобережный таможенный пост Воронежской таможни таможенным представителем ООО "Регион Терминал" от имени получателя (декларанта) ООО "Шанс" была подана декларация на товары N 10104070/080216/0000555 (далее - ДТ N 10104070/080216/0000555) в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления в отношении товаров, ввезенных на таможенную территорию Таможенного союза по внешнеэкономическому контракту N 8 от 25.01.2016.

В 31 графе указанной декларации Обществом задекларирован товар N 2 - устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе, ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП Ромашка-М 5,0 - 128,24 кг (14 коробок по 15 индивидуальных упаковок в каждой коробке). Изготовитель: ООО "Ляпко", товарный знак "Ляпко".

В ходе таможенного досмотра (акт таможенного досмотра N 10104070/110216/000034) выявлено размещение на этикетке, расположенной на коробке с товаром N 2, заявленным в ДТ N 10104070/080216/0000555, словесного обозначения "Ромашка М". Также выявлено размещение словесного обозначения "Ромашка М" на индивидуальной упаковке вышеуказанного товара.

Товарный знак "Ромашка" зарегистрирован в базе Федеральной службы по интеллектуальной собственности за номером 269352. Правовая охрана товарного знака распространяется на товары 10 класса МКТУ, в том числе на приборы для массажа. Правообладателем товарного знака "Ромашка" является ООО Компания "Динамика".

В Воронежскую таможню 16.02.2016 поступило заявление ООО Компания "Динамика" от 10.02.2016 N 1/1, в котором указано, что правообладателем товарного знака "Ромашка" согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 269352 является ООО Компания "Динамика".

Между ООО Компания "Динамика" и ООО "Шанс", а также иными зарубежными организациями, никаких договоров на использование товарного знака "Ромашка" не заключалось, разрешений на использование не выдавалось.

Как следует из объяснений от 17.02.2016 директора ООО "Шанс" Картушиной А.А., Общество приобрело у ООО "Ляпко" (Украина) продукцию для реализации оптом.

В поставляемой партии аппликаторов находился товар под названием "Устройство аппликационное "Ляпко" УАЛП Ромашка М 5,0. О том, что словесное обозначение "Ромашка" зарегистрировано в качестве товарного знака ООО "Шанс" известно не было.

При подаче ООО "Шанс" ДТ N 10104070/080216/0000555 документов, подтверждающих законность использования товарного знака, зарегистрированного за номером 269352, в таможенный орган представлено не было.

Указанные обстоятельства явились поводом для возбуждения 17.02.2016 Воронежской таможней дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10104000-79/2016 в отношении ООО "Шанс" по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ - незаконное использование чужого товарного знака.

В ходе административного расследования по делу об административном правонарушении N 10104000-79/2016 было получено заключение эксперта Экспертно- криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ ЭКС г. Брянск от 16.03.2016 N008929, согласно которому словесные обозначения "Ромашка М", размещенные на бумажной этикетке общей картонной упаковки, на индивидуальной упаковке товара "Устройство аппликационное Ляпко" на резиновой основе, ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП "Ромашка М", являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Ромашка" (свидетельство о регистрации N269352). Указанный товар, исходя из сведений о наименовании товара, указанных на фотографиях бумажной этикетки общей картонной упаковки и индивидуальной упаковки, и сведений, заявленных в ДТ N10104070/080216/0000555 (товар 2, графа 31), является однородным с товарами для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству о регистрации в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 269352 (10 класс МКТУ).

Кроме того, в рамках административного расследования 10.03.2016 проведено социологическое исследование по вопросу складывающихся у потребителей ассоциаций относительно обозначения "Ромашка М", размещенного на этикетке, расположенной на коробке с товаром, и на индивидуальной упаковке декларируемого Обществом товара, по результатам которого сделан вывод, что обозначение "Ромашка М", нанесенное на бумажной этикетке общей картонной упаковки и на индивидуальной упаковке ввезенного Обществом товара, ассоциируется у потребителей с товарным знаком "Ромашка", зарегистрированным за номером N 269352 и принадлежащим ООО Компания "Динамика".

В ходе производства по делу об административном правонарушении N 10104000-79/2016 товар, являющийся предметом административного правонарушения, а именно: устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе, ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими плоскими иглами плоское УАЛП "Ромашка М" 5,0 - 128,24 кг (14 коробок по 15 индивидуальных упаковок в каждой коробке), 17.02.2016 был изъят согласно протоколу изъятия и помещен на хранение на СВХ АО "Терминал Центр" по адресу: г. Воронеж, ул. Холмистая, д. 64.

По результатам указанных действий 17.03.2016 должностным лицом Воронежской таможни в присутствии директора ООО "Шанс" Картушиной А.А., составлен протокол N 10104000-79/2016 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ 12.01.2015 таможенный орган обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения.

Согласно ч.6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа.

Объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена данной статьей, выражается в незаконном использовании чужого товарного знака на однородных товарах.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, должностные лица и юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Для установления события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекаемым к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

То есть сравнению подлежат два обозначения, одно из которых используется лицом, привлекаемым к административной ответственности, другое зарегистрировано в качестве товарного знака.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно ч. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации под товарным знаком следует понимать обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Из п. 2 ст. 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

В соответствии со ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пунктом 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации императивно установлен запрет на использование охраняемого в Российской Федерации товарного знака без разрешения его правообладателя. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В ч.1 ст.1515 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из изложенного следует, что Гражданский кодекс Российской Федерации признает контрафактными товары, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.п. 4, 5 Информационного письма от 29.07.1997 N19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак", предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, хранение такой продукции признается нарушением прав на товарный знак, если подобные действия осуществляются с целью введения указанной продукции в хозяйственный оборот.

Таким образом, производство, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот, хранение или перевозка с целью введения в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации товара, для индивидуализации которого используется чужой товарный знак или обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком, служащим для индивидуализации того же самого или однородного товара, в результате чего возникает вероятность смешения, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

За нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

В пункте 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N122 и в абзацах 2, 3 пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Таким образом, исходя из распределения бремени доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, во взаимосвязи с частью 5 статьи 205 АПК РФ, таможенному органу необходимо доказать следующие обстоятельства:

- сходство спорного обозначения с чужим товарным знаком;

- однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Из материалов дела следует, что правообладателем товарного знака "Ромашка", согласно свидетельству на товарный знак N 269352, является ООО Компания "Динамика".

Материалы дела свидетельствуют, что в ходе таможенного контроля Воронежской таможней было установлено, что как в декларации на товары, так и непосредственно на этикетке, расположенной на коробке с товаром, и на индивидуальной упаковке задекларированного обществом товара - устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе, ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП Ромашка М 5,0, имеется обозначение товарного знака "Ромашка", исключительное право на которое принадлежит ООО Компания "Динамика" на основании свидетельства на товарный знак N 269352.

Товарный знак "Ромашка" зарегистрирован, в том числе в отношении приборов для массажа по 10 классу МКТУ.

Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, используемых ответчиком с товарным знаком истца является вопросом факта, и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.

Угроза смешения спорных обозначений товара в глазах потребителя зависит, во-первых, от различительной способности зарегистрированного товарного знака, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров.

Согласно Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, обозначение считается сходным до степени смешения с другими обозначениями, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Ввезенные по ДТ N 10104070/080216/0000555 устройства аппликационные "Ляпко" на резиновой основе, ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП Ромашка-М 5,0, на этикетке, расположенной на коробке с товаром, и на индивидуальной упаковке которых содержится словесное обозначение "Ромашка М", и зарегистрированный товарный знак "Ромашка" (свидетельство о регистрации N 269352) (10 класс МКТУ) содержат один и тот же набор звуков и букв, ударение, смысловое значение, тем самым, производят сходное впечатление и ассоциируются друг с другом в целом в силу тождества словесных элементов и наличия тождества как звукового (фонетического) так и смыслового (семантического) значения.

Буква "М", расположенная в конце словесного обозначения спорного товара не несет смысловой нагрузки и воспринимается как модификация модели устройства. Различный шрифт в исследуемых словесных обозначениях не влияет на общее восприятие зрительного, звукового и смыслового значений.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, праве ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 3 статьи 25.9 КоАП РФ).

По настоящему делу административный орган вынес определение о назначении экспертизы от 20.02.2016.

Экспертизу проводил эксперт Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистическая служба - региональный филиал г. Брянск Ободникова А.М.

Экспертиза была проведена уполномоченным лицом, обладающим специальными познаниями в конкретной экспертной специальности - в области проведения экспертизы товаров - объектов интеллектуальной собственности.

Доказательств отсутствия у эксперта необходимых квалификации и профессиональных знаний для проведения экспертного заключения по поставленным перед ней вопросам, не представлено.

В соответствии со статьей 25.9 КоАП РФ, за заведомо ложное заключение эксперт при осуществлении государственного контроля (надзора) может быть привлечен к административной ответственности. Эксперт об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 17.9 КоАП РФ был предупрежден, о чем свидетельствует его подпись в заключении.

При таких обстоятельствах заключение эксперта от 20.02.2016 соответствует требованиям действующего законодательства и является надлежащим доказательством по делу.

По результатам экспертизы были сделаны выводы, что

- словесные обозначения "Ромашка М", размещенные на изображенных на предоставленных фотографиях образцах товара "Устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП Ромашка-М (на бумажной этикетке общей картонной упаковки) являются сходными до степени смешения с зарегистрированным словесным товарным знаком (свидетельство о регистрации N 269352);

- словесные обозначения "Ромашка М", размещенные на изображенных на предоставленных фотографиях образцах товара "Устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими иглами плоское УАЛП Ромашка-М на индивидуальной упаковке являются сходными до степени смешения с зарегистрированным словесным товарным знаком (свидетельство о регистрации N 269352);

- Товар - устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими игами плоское УАЛП Ромашка-М (исходя из сведений о наименовании товара, указанных на фотографиях бумажной этикетки общей картонной упаковки и индивидуальной упаковки и сведений, заявленных в ДТ N 10104070/080216/0000555 являются однородными с товарами для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству о регистрации в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания N 269352 (л.д. 114).

Помимо прочего таможенным органом было проведено социологическое исследование (л.д. 159), по итогам которого было установлено, что обозначение "Ромашка-М", размещенное на этикетке, расположенной на коробке с товаром (устройство аппликационное "Ляпко" на резиновой основе ТУ У 33.1.60511923.001-99 с металлическими игами плоское УАЛП Ромашка -М), обозначение "Ромашка -М", размещенное на индивидуальной упаковке данного товара, и указанное при описании товара N 2 в графе 31 ДТ N 10104070/080216/0000555, ассоциируются у потребителей с товарным знаком "Ромашка", зарегистрированным в базе Федеральной службы по интеллектуальной собственности на N269352.

Однородность товара определяется в соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198 (далее - Методические рекомендации от 31.12.2009 N 198).

В соответствии с пунктом 3.1 Методических рекомендаций от 31.12.2009 N198 для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые могут рассматриваться как однородные (пункт 3.6 Методических рекомендаций от 31.12.2009 N 198).

Однородные товары - товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, позволяющих им выполнять те же функции, и при обозначении которых потребитель может вводиться в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.09.2013 N 5793/13).

Таким образом, однородность товаров предполагается, если с точки зрения потребителя, товары выполняют сходные функции, обладают схожими характеристиками при отсутствии признаков их полного совпадения (идентичности).

Из представленных в материалы дела характеристик ввезенного Обществом товара следует, что устройство аппликационное Ляпко предназначено для комплексного оздоровления организма и профилактики различных заболеваний, является средством для укрепления и сохранения здоровья, а также для восстановления жизненного тонуса, хорошего настроения и работоспособности.

В письме изготовителя аппликаторов - ООО "Ляпко", от 29.02.2016 N 018-2016 (л.д.186-202 т.1) даны следующие характеристики товара: устройства аппликационные "Ляпко" предназначены для поверхностной неинвазивной множественной акупунктуры путем рефлекторного и гальванического влияния (воздействия) на разные участки тела человека в лечебно-профилактических, оздоровительных целях: быстрое устранение боли в мышцах, суставах, позвоночнике, снятие усталости, заряд жизненной энергией.

Тем самым, аппликатор оказывает как гальваническое, так и рефлекторное воздействие на тело человека. Как указано производителем, рефлекторно-механическое действие включает поверхностное множественное иглоукалывание и массаж, который действует путем механического раздражения тканей (л.д.109-110, 141, 161-162 т.2).

Правовая охрана товарного знака "Ромашка", зарегистрированного за номером 269352 осуществляется, в том числе по 10 классу МКТУ, включающему приборы для массажа.

Массаж представляет собой совокупность приемов механического и рефлекторного воздействия на ткани и органы в виде растирания, давления, вибрации, проводимых непосредственно на поверхности тела человека как руками, так и специальными аппаратами с целью достижения лечебного и иного эффекта.

В рассматриваемом случае однородность обусловлена тем, что данные товары имеют одинаковое функциональное назначение: влияние рефлекторно-механическим воздействием на организм человека в лечебно-профилактических, оздоровительных целях, и предназначены для одного круга потребителей.

Таким образом, судом области был сделан верный вывод, что указанные товары относятся к одному роду (являются потребительскими товарами), имеют одно назначение, один и тот же круг потребителей и одни и те же условия сбыта, то есть являются однородными по всем признакам.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 N 2050/13 для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Наличие одновременно двух товарных знаков на товаре способно ввести в заблуждение потребителя относительно производителя.

На основании изложенного выше суд апелляционной инстанции приходит к выводу о схожести до степени смешения обозначения "Ромашка М", нанесенного на упаковку спорного товара, и обозначения "Ромашка", которому предоставлена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 269352; использование указанных обозначений на спорном товаре может привести к смешению или угрозе смешения охраняемого товарного знака и спорных обозначений в глазах потребителя.

Вышеперечисленные доказательства обоснованно оценены судом первой инстанции как достаточные и допустимые, они достоверно свидетельствуют о наличии в действиях ООО "ТМР Импорт" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В обоснование своей правовой позиции общество ссылается на письмо - согласие правообладателя товарного знака от 30.10.2015.

Вместе с тем, указанный акт нельзя признать документом, подтверждающим законное использование ООО "Шанс" товарного знака "Ромашка", зарегистрированного правообладателем за номером N 269352, по следующим основаниям.

Из толкований норм ГК РФ и совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что предоставление права на использование товарного знака может быть передано правообладателем другому лицу на основании лицензионного договора, зарегистрированного в установленном порядке.

Аналогичный подход содержится в Определении Верховного суда Российской Федерации N 304-ЭС16-8563 от 07.10.2016 по делу N А67-4475/2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензионный договор заключается в письменной форме, если названным Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора. Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 названного Кодекса (пункт 2 названной статьи).

Таким образом, в случае отсутствия государственной регистрации предоставления права на использование товарного знака, такое правом не может считаться переданным на основании лицензионного договора.

Вместе с тем, положения действующего законодательства не ограничивают правообладателя в возможности распоряжаться своим исключительным правом путем представления другому лицу простого согласия на использование товарного знака без государственной регистрации предоставления права на его использование (пункт 1 статьи 1229, пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Из изложенного следует, что не могут быть признаны содержащими признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, действия лица по использованию товарного знака на основании согласия правообладателя.

Указанная позиция согласуется с выводами Суда по интеллектуальным правам РФ, изложенными в постановлении N С01-1134/2015.

Проанализировав представленное в материалы дела письмо-согласие от 30.10.2015 суд апелляционной инстанции полагает его ненадлежащим доказательством законной передачи правообладателя прав по использованию товарного знака "Ромашка".

Так, в соответствии письмом ООО "УК "Динамика" от 19.01.2017, правообладателем товарного знака N 269352 является ООО Компания "Динамика". На 30.10.2015 право на предоставление разрешения на использование товарного знака ООО "Шанс" и ООО "Ляпко" принадлежало ООО Компания "Динамика". На дату подписания разрешения на использование товарного знака функции единоличного исполнительного органа ООО Компания "Динамика" выполняло ООО "УК "Динамика", что подтверждается протоколом N 4 от 14.09.2015 и договором о возмездном оказании услуг по управлению ООО Компания "Динамика" от 14.09.2015 (представленными в суд апелляционной инстанции). Право подписывать документы, связанные с деятельностью ООО Компания "Динамика" имеет только генеральный директор ООО "УК "Динамика".

В связи с изложенным, поскольку письмо-согласие от 30.10.2015 подписано директором ООО Компания "Динамика", в то время как, должно было быть удостоверено ООО "УК "Динамика", суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный документ не соответствует требованиям закона, в связи с чем, не может быть признан допустимым доказательством, подтверждающим законность передачи правообладателя прав на использование товарного знака ООО "Шанс" и ООО "Ляпко".

Кроме того, в представленном письме не указаны должностное положение лица и расшифровка подписи с фамилией и инициалами, подписавшего письмо от 30.10.2015 (л.д.89-90 т.2), его фамилия.

Следовательно, полномочия лица на распоряжение правами, принадлежащими юридическому лицу, невозможно установить.

Таким образом, письмо ООО Компания "Динамика" от 30.10.2015 нельзя признать согласием на использование товарного знака "Ромашка".

Иных доказательств правомерности использования принадлежащего Компании товарного знака на момент подачи декларации представлено не было.

Между ООО "Динамика" и ООО "Шанс", иными зарубежными организациями никаких договоров на использование товарного знака "Ромашка" не заключалось, разрешений на его использование не выдавалось.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Приведенные нормы возлагают на Общество бремя доказывания обстоятельств, на которые оно ссылается, то есть, указывая, что оно ввезло на территорию Российской Федерации товар, на который в стране его происхождения был законно нанесен спорный товарный знак, заявителю надлежало представить доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства и соответствующие требованиям статей 64, 67, 68, 75 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно указать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционная коллегия отмечает, что положения частей 1 и 2 статьи 8, частей 1 и 2 статьи 9, статьи 65 АПК РФ конкретизируют закрепленный в части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Частью 2 статьи 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы суда о контрафактности ввозимого товара основываются на исследовании экспертного заключения и социологического заключения в совокупности с иными представленными в административном деле доказательствами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу о том, что Воронежская таможня, проведя административное расследование и составив протокол об административном правонарушении, надлежащим образом доказала контрафактность данной продукции, объективную сторону правонарушения, выраженную в незаконном использовании чужого товарного знака и в осуществлении ООО "Шанс" действий, направленных на ввоз на территорию Российской Федерации контрафактного товара.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Информация о зарегистрированных товарных знаках является общедоступной, у общества имелась возможность получить доступ к базе данных зарегистрированных в Российской Федерации товарных знаках Федерального института промышленной собственности (ФИПС), в которой содержится информация о правообладателе товарного знака, действии регистрации, перечне товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак.

Доказательства невозможности соблюдения ООО "Шанс" обязательных требований к охране торгового знака в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при той степени заботливости и осмотрительности которая требуется, в материалах дела отсутствуют, что свидетельствует о наличии вины в совершении административного правонарушения, применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал доказанной вину юридического лица в совершении выявленного правонарушения.

Обжалуемое решение суда вынесено в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, нарушения процедуры привлечения к административной ответственности не допущены.

С учетом характера и степени общественной опасности данного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности правонарушения, поскольку административное правонарушение, совершенное ООО "Шанс", посягало на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере охраны прав на товарный знак.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым правоотношениям проявлялась не только в неполученных суммах вознаграждения за использование чужого товарного знака, но и, в первую очередь, в нарушении стабильности в сфере охраны прав на товарные знаки, являющейся неотъемлемым условием стабильности гражданского оборота.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и, исходя из общих правил назначения административного наказания, закрепленных в статье 4.1 КоАП РФ, назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

При назначении административного наказания суд верно учел характер совершенного административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При этом в пункте 25 Постановления Пленума ВС N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно назначил административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака. Требование об обязательном применении конфискации предмета правонарушения обусловлено необходимостью изъятия его из оборота.

Следовательно, предмет административного правонарушения - товар, изъятый по протоколу изъятия вещей и документов от 17.02.2016 и переданный на хранение, подлежал изъятию из оборота и уничтожению.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о признании ООО "Шанс" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьей 14.10 КоАП РФ, и назначении ему наказание в виде административного штрафа в размере 50000 рублей с конфискацией предмета административного правонарушения.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В связи с чем, уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 112 от 02.11.2016 государственная пошлина в сумме 3000 тысячи рублей подлежит возврату.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 25.10.2016 по делу N А14-3660/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Суд по интеллектуальным правам, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева