Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 09АП-66171/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 июня 2017 г. N Ф05-6664/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 февраля 2017 г.

Дело N А40-92719/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2016 по делу N А40-92719/16,

принятое судьей Д.Г. Вигдорчиком

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации

к ФАС России,

третьи лица: 1. АО "Офис Премьер", 2. ООО "РТС-тендер",

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Гладкая П.Ю. по доверенности от 20.01.2017;
от ответчика:	Жлукта А.Е. по доверенности от 12.09.2016;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 12.04.2016 по делу N К- 577/16.

Решением от 07.11.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, министерство обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель министерства поддержал апелляционную жалобу.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей министерства и антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях министерства установлены нарушения ч. 5, 7, 8 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). В действиях аукционной комиссии установлены нарушения положений ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Относительно нарушения положений ч.ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

В силу п. 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Системное толкование статьи 34 Закона о контрактной системе и нормоположений Правил позволяют прийти к выводу о том, что точный размер пени, штрафов должен устанавливаться контрактом и быть не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени, штрафа ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.12.2015 по делу N А40-18855/15.

Как установлено судом при рассмотрении спора, пункты 10.2, 10.3, 10.4, 10.6, 10.8 проекта контракта не содержат точного указания на размер устанавливаемых пени, штрафа а содержат только отсылочную норму к постановлению Правительства РФ от 25.11. 2013 N 1063.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении министерством положений ч.ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Относительно нарушений п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Как правильно установлено судом первой инстанции, учитывая позиции N N 7, 15, 48, 50, 89, 100, 103 приложения N 2 к документации об аукционе, действия министерства, установившего в документации об аукционе неправомерные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении товаров, результатов испытаний нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд соглашается с выводом о том, что документация об аукционе не соответствует законодательству о контрактной системе, в связи с чем, действия аукционной комиссии заказчика, основывающиеся на данной документации, не могут быть признаны соответствующими законодательству о контрактной системе.

Таким образом, аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе АО "Офис Премьер", а также участникам аукциона с порядковыми номерами 5, 6, 7, 8 в допуске к участию в аукционе, что нарушает положения ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Следовательно, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным.

Выданное на основании законного решения предписание также является законным и не подлежит отмене.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.11.2016 по делу N А40-92719/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев