Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 17АП-18519/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 28 июня 2017 г. N Ф09-2585/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

13 февраля 2017 г.

Дело N А60-36575/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.

при участии:

от заявителя открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767): Николаев Д.В. по доверенности от 09.10.2016;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): представители не явились;

от третьего лица общество с ограниченной ответственностью "Строитель" (ИНН 6611009015, ОГРН 1046600540337): представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 17 октября 2016 года по делу N А60-36575/2016,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строитель"

о признании ненормативных актов недействительными,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" (далее - заявитель, ОАО "РОСТЕЛЕКОМ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) о признании недействительными решения от 07.07.2016 N 216-А и предписания 07.07.2016 N 216-А.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ссылается на то, что судом первой инстанции неправильно применены положения п. 5 ч. 9 ст.4, п. 5 ч. 10 ст. 4, п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), при этом антимонопольный орган отмечает, что начальная (максимальная) цена договора (цена лота) должна устанавливаться единой для всех участников закупки (как для лиц, работающих с НДС, так и для лиц, работающих без НДС), между тем из п. 13 Информационной карты аукциона следует, что заказчиком установлены две начальные (максимальные) цены договора (а не детализирован порядок формирования начальной (максимальной) цены).

ОАО "РОСТЕЛЕКОМ" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Строитель" (вх. N 01-9971 от 30.06.2016) о нарушении организатором закупки ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" законодательства о закупках при проведении открытого запроса предложений в электронной форме N 31603690839 на капитальный ремонт объектов Ирбитского МЦТЭТ, УФАС по Свердловской области принято решение от 07.07.2016 N 216-А, которым жалоба ООО "Строитель" признана необоснованной, однако в действиях организатора закупки ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" выявлено нарушение п. 5 ч. 10 ст. 4, ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

УФАС по Свердловской области в адрес ОАО "РОСТЕЛЕКОМ" выдано предписание от 07.07.2016 N 216-А, в соответствии с которым ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" надлежало в срок до 20.08.2016 устранить нарушения законодательства о закупках, выявленные при проведении запроса предложений в электронной форме (извещение N 31603690839), путем отмены всех составленных в ходе проведения закупки протоколов, внесения изменений в закупочную документацию в части, установленной решением от 07.07.2016 N 216-А, продления сроков подачи заявок и проведения процедуры закупки в соответствии требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Ростелеком".

ПАО "Ростелеком", полагая, что вышеуказанные решение и предписание УФАС по Свердловской области являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") предусмотрено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает, в том числе, жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

Согласно ч. 5 ст. 18.1 указанного Федерального закона в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения.

В соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона (ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции").

В ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) (п. 5 ч. 9 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 5, п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

Из материалов дела следует, что Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Ростелеком" (редакция 6), утверждено решением Совета директором ПАО "Ростелеком" (протокол от 15.02.2016 N 19) и размещено на сайте "http://zakupki.gov.ru".

24.05.2016 на сайте "http://zakupki.gov.ru" заказчиком ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" было размещено извещение и документация по проведению открытого запроса предложений (упрощенная форма) в электронной форме N 31603690839 на капитальный ремонт объектов Ирбитского РУС.

В извещении по закупке N 31603690839, размещенном на официальном сайте в сети "Интернет" 24.05.2016, указана начальная (максимальная) цена договора - 805317,54 рублей.

В извещении о закупке в пункте "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" указано:

- 805317 руб. 54 коп., с учетом НДС 18%, в том числе НДС (18 %) 122845 руб. 05 коп.;

- 682472 руб. 49 коп, без учета НДС.

В п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) указано, что начальная (максимальная) цена договора (цена Лота) N 1 составляет 805 317 руб. 54 коп., с учетом НДС 18 %, в том числе НДС (18 %) 122845 руб. 05 коп.; 682472 руб. 49 коп, без учета НДС. (В случае, если поставка товара, выполнение работ, оказание услуг не подлежит налогообложению НДС (освобождается от налогообложения НДС), либо Претендент освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика НДС, либо претендент не является налогоплательщиком НДС то цена, предложенная таким Претендентом в Заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС. При этом в указанном случае на стадии оценки и сопоставления Заявок для целей сравнения ценовые предложения всех Участников также учитываются без НДС).

В соответствии с протоколом N 282/1 от 15.06.2016 открытия доступа на участие в запросе предложений в электронной форме поступили заявки от следующих участников: ООО "Пирамида XXI", ООО "Стройсвязь", ООО "СТРОИТЕЛЬ", ЗАО "Телекомсервис", ООО Компания "РемАрт", ООО "Инсталляция связи".

В протоколе N 282/2 от 21.06.2016 рассмотрения заявок, оценки и сопоставления заявок участников закупки, подведения итогов закупки указано, что заявка участника ООО "Строитель" отклонена от участия в открытом запросе предложений в электронной форме по следующему основанию: "В соответствии с п. 13 раздела II Информационной карты "В случае если Претендент не является налогоплательщиком НДС, то цена, предложенная таким Претендентом в Заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС". Предложена "Цена договора" - 750000 (Семьсот пятьдесят тысяч) рублей НДС не предусмотрен".

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что антимонопольным органом сделан вывод о том, что заказчик указал в извещении о проведении закупки, размещенном в единой информационной системе на сайте zakupki.gov.ru, начальную максимальную цену с НДС, а в документации о закупке, размещенной в единой информационной системе, указал две начальных максимальных цены: с НДС и без НДС, что противоречит ч. 8 ст. 4, п. 5 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд первой инстанции, не соглашаясь с данным выводом антимонопольного органа, исходил из того, что заказчик в соответствии с п. 5 ч. 9 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в извещении в единой информационной системе на сайте zakupki.gov.ru указал начальную максимальную цену договора (указана цена 805 317, 54 руб. с учетом НДС); в соответствии п. 5 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в п. 13 документации о закупке, размещенной в единой информационной системе на сайте zakupki.gov.ru, указал сведения о начальной максимальной цене договора (указана цена 805 317, 54 руб. с учетом НДС); при этом в соответствии с п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в п. 13 документации о закупке заказчик указал порядок формирования начальной максимальной цены (в цену включен НДС, обозначена сумма НДС); а также установил порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников (при сравнении ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения в части НДС, используется единый базис - начальная максимальная цена без НДС и сравниваются ценовые предложения участников, указанные в едином базисе (то есть в размере без учета НДС).

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, поскольку п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) содержит сведения именно о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота); при этом указано: 805317 руб. 54 коп., с учетом НДС 18%, в том числе НДС (18 %) 122845 руб. 05 коп.; и 682472 руб. 49 коп, без учета НДС.

Также далее в п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) прямо указано, что в случае, если поставка товара, выполнение работ, оказание услуг не подлежит налогообложению НДС (освобождается от налогообложения НДС), либо Претендент освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика НДС, либо претендент не является налогоплательщиком НДС то цена, предложенная таким Претендентом в Заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС.

То есть, из содержания п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) следует, что заказчиком установлено именно две начальных (максимальных) цены договора (цены Лота): 805317 руб. 54 коп., с учетом НДС 18% - 122845 руб. 05 коп. (для участников, осуществляющих деятельность с применением НДС); и 682472 руб. 49 коп. без учета НДС (для участников, осуществляющих деятельность без применения НДС).

Факт того, что информация, содержащаяся в п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) свидетельствует именно об установлении заказчиком двух начальных (максимальных) цен договора (цен Лота), подтверждается и тем, что в протоколе N 282/2 от 21.06.2016 рассмотрения заявок, оценки и сопоставления заявок участников закупки, подведения итогов закупки прямо указано, что заявка участника ООО "Строитель" отклонена от участия в открытом запросе предложений в электронной форме по следующему основанию: "В соответствии с п. 13 раздела II Информационной карты "В случае если Претендент не является налогоплательщиком НДС, то цена, предложенная таким Претендентом в Заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС". Предложена "Цена договора" - 750000 (Семьсот пятьдесят тысяч) рублей НДС не предусмотрен".

Данные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, подтверждают, что заказчиком в п. 13 "Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене Лота)" Информационной карты электронного аукциона (раздел II документации об аукционе) установлен не порядок формирования цены в смысле, придаваемом п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и не порядок оценки и сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения в части НДС, а установлено именно две начальных (максимальных) цены договора (цены лота) для участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, что не соответствует ч. 8 ст. 4, п. 5 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольным органом в оспариваемом решении обоснованно указано на наличие в действиях организатора закупки нарушения п. 5 ч. 10 ст. 4, ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Поскольку из материалов дела следует, что по итогам спорной закупки на момент рассмотрения жалобы антимонопольным органом договор не заключен (что не оспаривается лицами, участвующими в деле), антимонопольный орган вправе был выдать предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о закупках путем отмены всех составленных в ходе проведения закупки протоколов, внесения соответствующих изменений в закупочную документацию в части, продления сроков подачи заявок и проведения процедуры закупки в соответствии требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае оснований для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 октября 2016 года по делу N А60-36575/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Л.Х.Риб Л.Ю.Щеклеина