Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 05АП-353/17

г. Владивосток

14 февраля 2017 г.

Дело N А24-3462/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Елизовское районное управление строительства",

апелляционное производство N 05АП-353/2017

на решение от 09.12.2016

судьи Арзамазовой Т.А.,

по делу N А24-3462/2016 Арбитражного суда Камчатского края

по иску муниципального казенного учреждения "Елизовское районное управление строительства" (ИНН 4105044387, ОГРН 1154177000042, юридический адрес: 684010, Камчатский край, г.Елизово, ул.Беринга, д.9)

к обществу с ограниченной ответственностью "Восток-Авто-Строй" (ИНН 2536207681, ОГРН 1082536011315, юридический адрес: 690109, Приморский край, г. Владивосток, ул.Ватутина, д.4, оф.200)

третьи лица: администрация Елизовского муниципального района, администрация Николаевского сельского поселения

о расторжении муниципального контракта от 13.06.2013 N 9,

при участии:

от истца: представитель Голятина О.С. по доверенности от 23.01.2017 сроком действия до 31.12.2017, паспорт;

от ответчика: директор общества Хасанова И.В. на основании приказа N 4 от 02.04.2012;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Елизовское районное управление строительства" (далее - истец, учреждение) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Восток-Авто-Строй" (далее - ответчик, общество, подрядчик) о расторжении муниципального контракта от 13.06.2013 N 9 и об определении последствий расторжения в виде обязания ответчика в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда предоставить истцу исполнительную документацию в части выполненных работ и смонтированного оборудования, подготовленную в соответствии с Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиями, предъявляемыми к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденными приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

Определением суда от 14.11.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация Елизовского муниципального района и администрация Николаевского сельского поселения, которые в разное время исполняли функции муниципального заказчика по спорному объекту.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 09.12.2016 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы выражает несогласие с выводами суда о том, что нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по объекту обусловлено, в том числе, встречным невыполнением муниципальными заказчиками своих обязательств по контракту. В частности поясняет, что вывод о непринятии муниципальным заказчиком мер по урегулированию вопросов с электроснабжением объекта опровергается письмом ОАО "Камчатскэнерго" от 02.07.2014 N 24-11/1387 и договором между подрядчиком и ОАО "Камчатскэнерго" от 06.08.2013 N ОТП-00344, согласно которым технические условия были предоставлены подрядчику и действовали до окончания срока выполнения работ по муниципальному контракту. Указывает, что вывод суда о том, что задержка в выполнении работ так же была обусловлена ненадлежащим выполнением обязательств ООО "Термософт-Сибирь" не соответствует представленным в материалы дела актам выполненных работ от 10.11.2014 N 14.1, от 24.12.2014 N 18.2, в соответствии с которыми котлы водогрейные КВС-Ф-2,33 были поставлены подрядчиком и оплачены муниципальным заказчиком до истечения срока выполнения работ по спорному контракту. Более того, по мнению апеллянта, выполнение ответчиком работ по контракту не поставлено в зависимость от действий ООО "Термософт-Сибирь", поскольку данное лицо не является стороной муниципального контракта. Относительно невозможности поставки оборудования дробленого угля УБ-1,7 и необходимости согласования замены данного бункера на бункер УБ-2,5 податель жалобы приводит доводы о том, что у подрядчика имелась возможность поставить бункер дробленого угля большего объеме, при этом ссылается на заключенный между подрядчиком и ООО СПКБ "Энергия" поставки оборудования от 18.04.2016 N 22/0416/3-и. Отмечает, что дополнительные работы по увеличению размеров колодцев и по переустройству тепловой камеры были выполнены подрядчиком до окончания срока выполнения работ по муниципальному контракту. Обращает внимание на то обстоятельство, что судом не дана надлежащая оценка приложенным истцом к письменным пояснения актам выполненных работ и платежным поручениям в отношении выполненных работ по установке конвейера для подачи угля. Ссылается на письма, согласно которым муниципальный заказчик пояснял подрядчику, что устройство проема путем демонтажа навесных панелей открытого угольного склада будет выполнено силами собственника данного сооружения, при этом указывает на отсутствие в материалах дела доказательств демонтажа навесных панелей силами подрядчика. В части решения вопроса о замене железобетонных опор на деревянные заявитель жалобы указывает на отсутствие доказательств необходимости данной замены. Относительно вопроса по прокладке 50 метров силового кабеля апеллянт поясняет, что количества приобретенного подрядчиком кабеля достаточно для выполнения работ, вместе с тем при наличии необходимого материала последним по сегодняшний день не выполнены работы по монтажу данного кабеля. При этом, по мнению истца, судом не дана надлежащая оценка факту невыполнения со стороны подрядчика принятых на себя обязательств и ограничению доступа муниципального заказчика к спорному объекту.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенном к материалам дела.

В устном выступлении в судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к отзыву документов, а именно: рабочая документация наружные электрические сети N 357-2013.НЭС, Свидетельство от 25.01.2012, приложение к свидетельству, техническое задание, технические условия от 06.08.2013, пояснения к комплекту НЭС, технический отчет N 755, свидетельство о регистрации от 10.08.2012, протокол N 755-01, акт приемки геодезической разбивки трассы с указанием высотных отметок от 08.07.2014, докладная, как опровергающие доводы апелляционной жалобы истца.

В целях полного и всестороннего изучения и установления обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения рассматриваемого в данном случае спора, и руководствуясь абзацем пятым пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции удовлетворил указанное выше ходатайство ответчика и приобщил к материалам дела дополнительно приложенные к письменному отзыву на апелляционную жалобу документы, поскольку такие доказательства представлены в опровержение доводов, впервые заявленных истцом в апелляционной жалобе и не рассматривавшихся в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Третьи лица, извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

По результатам размещения муниципального заказа 13.06.2013 между истцом (подрядчик) и администрацией Николаевского сельского поселения (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт N 09 на поставку оборудования и материалов, выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ и сдачу законченного строительством объекта "Котельная на ул. Советская, с. Николаевка Елизовского района Камчатского края".

В силу пункта 3.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, техническим заданием, действующими нормами и правилами по производству работ и условиями контракта.

По результатам открытого аукциона цена контракта составила 174 830 870 руб. Срок окончания выполнения работ (сдачи объекта в эксплуатацию) согласно пункту 4.2 контракта определен сторонами 30.03.2014.

В указанный срок работы по строительству объекта завершены не были.

11.07.2014 между ответчиком, администрацией Елизовского муниципального района и администрацией Николаевского сельского поселения заключено соглашение N 1, в соответствии с которым полномочия муниципального заказчика переданы администрации Елизовского муниципального района.

В дальнейшем во исполнение мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Камчатского края от 01.09.2014 по делу N А24-3784/2014, текст муниципального контракта изложен в новой редакции, согласно которой срок окончания выполнения работ (сдачи объекта в эксплуатацию) перенесен на 15.06.2015.

29.06.2015 между Управлением архитектуры, градостроительства, земельных отношений и природопользования администрации Елизовского муниципального района, истцом и муниципальным бюджетным учреждением "Елизовское районное Управление строительства" заключено дополнительное соглашение, по условиям которого полномочия муниципального заказчика по спорному объекту переданы учреждению.

После передачи полномочий муниципального заказчика в течение 2015-2016 годов учреждение неоднократно обращалось к обществу с претензиями, в которых указывало на нарушение срока окончания выполнения работ и предлагало в максимально короткий срок завершить строительство и сдать объект в эксплуатацию.

Письмом от 15.06.2016 N 153 учреждение предложило ответчику расторгнуть муниципальный контракт и направило в его адрес соответствующее соглашение о расторжении. До настоящего времени соглашение о расторжении контракта ответчиком не подписано.

Подрядчик претензионных требований муниципального заказчика не исполнил, от расторжения муниципального контракта отказался, в связи с чем заказчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, правоотношения сторон вытекают из контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим в редакции на период заключения спорного контракта.

Пунктом 1 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Как установлено судом, при заключении муниципального контракта срок окончания выполнения работ (сдачи объекта в эксплуатацию) определен 30.03.2014 (пункт 4.2 контракта), а затем продлен до 15.06.2015.

Требование истца о расторжении муниципального контракта от 13.06.2013 N 9 мотивировано нарушением ответчиком срока окончания выполнения работ (сдачи объекта в эксплуатацию).

В пункте 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено что, расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Понятие существенного нарушения, как и его квалифицирующие признаки, раскрывается законодателем при помощи оценочных категорий. В каждом конкретном случае вопрос о существенности нарушения должен решаться с учетом всех имеющих значение обстоятельств. При этом доказательства существенных нарушений договора должна представить сторона, обратившаяся в суд.

Таким образом, сам по себе факт наличия нарушения условий договора по смыслу статьи 450 ГК РФ не может служить основанием для его расторжения.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верным выводам о недоказанности существенного нарушения ответчиком условий контракта и отсутствии оснований для его расторжения.

Анализируя представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательства, арбитражный суд обоснованно установил, что к выполнению работ по объекту ответчик приступил своевременно, однако практически сразу после заключения контракта были выявлены обстоятельства, требующие непосредственного взаимодействия муниципального заказчика и подрядчика.

При этом суд исходил из представленного в материалы дела письма от 20.06.2013, согласно которому подрядчик обратился к муниципальному заказчику - администрации Николаевского сельского поселения с требованием о предоставлении технических условий на устройство электроснабжения на объекте строительства.

Технические условия муниципальным заказчиком выданы не были, доказательств обратного истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено. В этой связи подрядчик был вынужден организовать получение таких технических условий самостоятельно.

06.08.2013 между ОАО энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" и ответчиком заключен договор N ОТП-00344 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям. Однако в дальнейшем при согласовании схемы электроснабжения объекта письмом от 02.07.2014 N 24-11/1387 ОАО энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" отказало ответчику в согласовании проектной документации, сославшись, в том числе, на несоответствие технических условий проекту.

Доказательства того, что муниципальный заказчик принимал меры по урегулированию вопросов, связанных с электроснабжением объекта, суду не представлены. Между тем до настоящего времени указанный вопрос не решен.

Довод апеллянта о наличии технологического присоединения со ссылкой на договор N ОТП-00344 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям несостоятелен, поскольку данное присоединение является временным подключением к электрическим сетям, а не постоянным.

Согласно пояснениям ответчика временное подключение к электрическим сетям произвелось к небольшой существующей ТП и выглядит как временный кабель, подающий напряжение, достаточное для освещения строящегося здания, обогрева работников и работе сварочного оборудования.

Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела рабочей документацией "Наружные электрические сети 357-2013.НЭС" о технологическом присоединении.

Судом первой инстанции верно установлено и собранными по делу доказательствами не опровергается, что условиями заключенного муниципального контракта предполагалось приобретение подрядчиком оборудования, необходимого для строительства котельной. Перечень такого оборудования и материалов согласован сторонами в приложении N 2 к контракту.

04.09.2013 между ответчиком и ООО "Термософт-Сибирь" заключен договор N 3/13-ПО, по условиям которого ООО "Термософт-Сибирь" принимало обязательство по поставке на объект оборудования, в том числе 3 котлов водогрейных КВС-Ф-2,33, 3 воздуходувок, 3 теплогенераторов и системы автоматизации котельной с компьютером к ней. Срок поставки согласован сторонами в течение 90 дней для оборудования и в течение 120 дней для системы автоматизации котельной.

Согласно пояснительной записке к рабочей документации на объект ТСС.15.11-ПЗ (л.8) технология сжигания топлива в псевдоожиженном кипящем слое смеси катализатора и инертного материала, планируемая к применению на строящемся объекте, является разработкой Института им. Г.К. Борескова СО РАН, и единственным изготовителем котлов и иного оборудования для котельных подобного рода является ООО "Термософт-Сибирь". В этой связи заключить договор на поставку оборудования для котельной, в частности, котлов водогрейных ответчик мог только с ООО "Термософт-Сибирь".

Однако, выбранный истцом поставщик ООО "Термософт-Сибирь", получив оплату от ответчика, не поставил в установленный срок котлы водогрейные. Таким образом, задержка в выполнении работ по объекту была обусловлена, в том числе и ненадлежащим исполнением обязательств ООО "Термософт-Сибирь", являющимся единственным поставщиком необходимого оборудования.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчик не поставлен в зависимость от действий ООО "Термософт-Сибирь" является ошибочным, так как ответчик напрямую зависит от действий данного поставщика.

Также по условиям муниципального контракта ООО "Термософт-Сибирь" являлось Авторским надзором и обязано было проверять правильность выполнения проектных решений на объекте согласно графику выполнения работ и поставки оборудования.

Помимо оборудования, предусмотренного договором от 04.09.2013 N 3/13-ПО, ООО "Термософт-Сибирь" приняло на себя обязательства по поставке бункера дробленого угля УБ-1,7, однако свои обязательства не исполнило.

Письмом от 16.06.2014 N 158 ООО "Термософт-Сибирь" уведомило муниципального заказчика о том, что бункер УБ-1,7 (позиция Т9) снят с производства, взамен данной модели выпускается новая модель УБ-2,5. Стоимость бункера УБ-2,5 в комплекте составила 903 000 руб. Как проектировщик объекта ООО "Термософт-Сибирь" просило муниципального заказчика согласовать замену оборудования.

Поскольку решение по указанному вопросу принято не было, ответчик предпринял меры по розыску потенциального изготовителя бункера УБ-1,7. С этой целью им была запрошена документация на бункер у патентообладателя - ООО "Термософт-Сибирь", которая затем направлена на ряд заводов-изготовителей. Заводы-изготовители от изготовления бункера отказались, после чего письмом от 12.11.2015 N 305 ООО "Термософт-Сибирь" как проектировщик проекта согласовало его замену.

Письмом от 25.11.2015 ответчик уведомил муниципального заказчика об указанных обстоятельствах и предложил согласовать замену бункера УБ-1,7 на бункер УБ-2,5. Замена бункера согласована муниципальным заказчиком 01.12.2015, однако вопрос с оплатой его стоимости, которая превышает предусмотренную проектом, до настоящего времени не решен.

Далее, при прокладке сетей наружного водоснабжения подрядчиком было выявлено, что размеры существующих колодцев N 1, 2, 3 и 6 не позволяют вместить водопроводную арматуру, предусмотренную проектом.

10.12.2013 истец обратился к ООО "Термософт-Сибирь" и МАУ "Елизовское градостроительное бюро" (организации, осуществляющей технический надзор (строительный контроль) на объекте) с письмами о согласовании проведения дополнительных работ по увеличению размеров колодцев N 1, 2, 3 и 6 с приложением проектов исполнительных схем.

25.01.2014 комиссией в составе представителя администрации Николаевского сельского поселения Коваль В.В., представителя МАУ "Елизовское градостроительное бюро", ООО "Технадзор" и ООО "Термософт-Сибирь" (проектной организации) подписаны ведомость объемов работ N 006 и акт на дополнительные работы, в котором необходимость увеличения размеров колодцев подтверждена.

Работы по переустройству колодцев выполнялись ответчиком в период с октября 2013 года по октябрь 2014 года, о чем имеются акты освидетельствования скрытых работ от 25.10.2013, 26.10.2013, 07.11.2013, 08.11.2013, 12.11.2013, 14.11.2013, 18.11.2013 - 20.11.2013, 15.12.2013, 18.12.2013, 25.05.2014, 02.06.2014, 16.06.2014, 19.06.2014 и от 17.10.2014.

Необходимость выполнения и факт выполнения указанных работ установлены Арбитражным судом Камчатского края в рамках рассмотрения дела N А24-4467/2015. Поскольку вопрос об оплате данных работ муниципальным заказчиком решен не был, решением от 28.03.2016 по делу N А24-4467/2015 суд взыскал стоимость дополнительных работ по переустройству колодцев в судебном порядке. Указанное решение вступило в законную силу.

Кроме того, в ходе выполнения работ по монтажу теплообрудования было выявлено, что существующая камера тепловых сетей УТ1, в которой осуществляется врезка прокладываемых трубопроводов тепловых сетей в существующие согласно проектной документации ТСС.15.11-ТС, имеет меньшие размеры, чем требует размещаемое в ней тепловой оборудование. Фактически размеры тепловой камеры составили 3200*2950*1740 (h), в то время как для размещения в ней необходимого оборудования требовалось, чтобы тепловая камера имела параметры 4200*3000*2400 (h).

11.10.2013 комиссией в составе представителя администрации Николаевского сельского поселения Коваль В.В., представителя МАУ "Елизовское градостроительное бюро", ООО "Технадзор" и ООО "Термософт-Сибирь" подписаны ведомость объемов работ N 007 и акт на дополнительные работы, в котором необходимость увеличения размеров тепловой камеры подтверждена.

По факту выполнения работ по переустройству тепловой камеры представителями истца, МАУ "Елизовское градостроительное бюро" и администрации Елизовского муниципального района составлены акты освидетельствования скрытых работ от 25.11.2013, от 26.10.2013, от 11.11.2013, от 18.11.2013, от 03.08.2014, от 05.08.2014.

Необходимость выполнения и факт выполнения указанных работ установлены Арбитражным судом Камчатского края в рамках рассмотрения дела N А24-4512/2015. Установив, что вопрос об оплате данных работ муниципальным заказчиком решен не был, решением от 28.03.2016 по делу N А24-4512/2015 суд взыскал стоимость дополнительных работ по переустройству тепловой камеры в судебном порядке. Указанное решение вступило в законную силу.

Ссылаясь на решение Арбитражного суда Камчатского края по делу А24-4921/2015, истец не учел, что в основу названного дела легло заявление ответчика с просьбой продлить срок выполнения работ, так как оборудование, заявленное истцом в проекте, не существует и ответчик вынужден самостоятельно искать возможность замены. Производителем несуществующего оборудования является также ООО "Термософт-Сибирь".

Утверждая, что установка бункера объемом не менее 1,7 мЗ не исключает возможности установки бункера объемом не менее 2,5 мЗ., истец не учел того, что масса, объем, цена и способ стыковки другого бункера не соответствуют проектно-сметной документации.

Договор N 22/0416/3-и от 18.04.2016 ответчиком с ООО СПКБ не был заключен в связи с несоответствием оборудования проектно-сметной документации.

При этом следует отметить, что дополнительные работы, выполненные ответчиком, истцом не признавались до вынесения решений суда от 28.03.2016 по делу N А 24-4512/2015, от 28.03.2016 по делу N А24-4467/2015, что не позволило ответчику выполнять последующие работы.

Судом первой инстанции приняты во внимание и иные обстоятельства невыполнения работ по объекту в согласованный сторонами срок.

Так, письмами от 07.02.2015 N 256, от 02.03.2015 N 856 ответчик обратился к муниципальному заказчику за решением вопроса об устройстве проема для конвейера в угольном складе, приложив к данному письму смету на выполнение таких работ и исполнительную схему. В письме от 04.06.2015 N 402 ответчик напомнил муниципальному заказчику о необходимости решения данного вопроса.

Доказательства того, что данный вопрос был решен, в ходе рассмотрения спора суду не представлены. В пояснениях от 09.11.2016 представитель истца указывал на обратное, представляя суду фотографии обустроенного конвейера. Вместе с тем фактическое выполнение работ подрядчиком само по себе не свидетельствует о том, что устройство проема для конвейера в угольном складе и стоимость выполнения данных работ согласованы муниципальным заказчиком. Акты о приемке указанных работ и доказательства их оплаты вопреки доводам апелляционной жалобы к письменным пояснениям не приложены.

Письмом от 26.01.2015 N 257 ответчик обратился к муниципальному заказчику за разрешением вопроса о замене железобетонных опор для прокладки сетей электроснабжения. Необходимость замены ответчик объяснил требованиями представителей ОАО энергетики и электрификации "Камчатскэнерго".

Письмом от 11.02.2015 N 338/5 муниципальный заказчик предложил подрядчику внести изменения в локальный сметный расчет без изменения стоимости работ. На последующие обращения ответчика в замене опор было отказано, при этом вопрос с представителями ОАО энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" муниципальным заказчиком решен не был.

На последующие обращения ответчика в замене опор было отказано, при этом вопрос с представителями ОАО энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" муниципальным заказчиком решен не был.

Письмами от 27.10.2014 N 802, от 16.11.2014 N 901, от 09.04.2015, от 04.06.2015 N 402 ответчик неоднократно извещал муниципального заказчика о невозможности выполнения работ по устройству ограждения котельной, поскольку в сводном сметном расчете не предусмотрено приобретение материала для ограждения.

В письме от 04.05.2016 N 120 муниципальный заказчик предложил подрядчику обратиться за решением данного вопроса к субподрядчику.

Кроме того, судом установлено, что до настоящего времени муниципальным заказчиком не решен вопрос о прокладке 50 метров силового кабеля, который необходим для обеспечения электроснабжения котельной и еще целый ряд вопросов, необходимых для завершения строительства объекта.

На момент рассмотрения спора на объекте большая часть работ ответчиком выполнена. Не выполнены работы на общую сумму 16 206 159 руб., в том числе: 1) раздел 02-01-005 Тепломеханические решения - 1 060 986 руб., 2) раздел 02-01-006 Топливоподача, золоудаление - 2 318 301 руб., 3) 02-01-012 Автоматизация - 6 926 817 руб., 4) 06-01-003 Электроснабжение - 1 515 970 руб., 5) 07-01-001 Благоустройство территории - 2 221 396 руб., 6) Прочие работы и затрата - 2 162 689 руб.

Виды невыполненных работ соответствуют видам работ, о необходимости совместного решения которых заявлено подрядчиком в ходе рассмотрения настоящего спора.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что количества приобретенного подрядчиком кабеля (400 м.) достаточно для выполнения работ не соответствуют действительности и опровергаются представленными в материалы дела актом приемки геодезической разбивки трассы с указанием высотных отметок, докладной от 09.07.2014, исполнительной схемой.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что нарушение сроков выполнения работ по объекту обусловлено, в том числе, встречным неисполнением муниципальными заказчиками своих обязательств по контракту.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ст. 406 ГК РФ).

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Аналогичное правило предусмотрено пунктом 1 статьи 750 ГК РФ, согласно которому, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Оценивая правоотношение сторон, суд первой инстанции правомерно учел то обстоятельство, что при установленных в ходе рассмотрения настоящего дела обстоятельствах какого-либо содействия муниципальными заказчиками в выполнении подрядчиком работ по объекту оказано не было. Наоборот, фактически муниципальные заказчики, в том числе и истец, предлагали ответчику решать все вопросы самостоятельно и за свой счет.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что ответчик умышленно затягивал сроки выполнения работ, судом в ходе рассмотрения спора не установлено.

Доводы апеллянта об ограничении подрядчиком доступа муниципального заказчика к спорному объекту не нашли своего подтверждения материалами дела в связи с чем подлежат отклонению.

Также материалами дела подтверждается, что в период с января по сентябрь 2014 года финансирование работ по объекту в принципе не велось, а в 2015 года работы оплачивались муниципальными заказчиками с нарушением установленных сроков оплаты.

Как верно установлено судом, истцом не представлено доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что муниципальный заказчик исполнил принятые на себя встречные обязательства по контракту. Указанные обстоятельства заказчиком не оспорены (ст. 70 АПК РФ).

Оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции у апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, исходя из совокупности вышеизложенных обстоятельств, в отсутствие доказательств наличия у истца ущерба, а также в отсутствие надлежащих доказательств того, что истец в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта, суд правомерно отказал в удовлетворении требования о расторжении контракта по заявленному истцом основанию. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у истца обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 450 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 09.12.2016 по делу N А24-3462/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко