Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 17АП-20531/16

г. Пермь

14 февраля 2017 г.

Дело N А50-18935/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ПМ-Девелопмент" (ОГРН 1085904000236, ИНН 5904179350) - Чемоданова Н.О., предъявлен паспорт, доверенность от 05.03.2015;

от заинтересованного лица заместителя прокурора Свердловского района города Перми советника юстиции Вепревой Н.Ю. - Белина Е.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 06.02.2017;

от третьих лиц 1) Прокуратуры Пермского края - Белина Е.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 06.02.2017; 2) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю - Першина О.Н., предъявлен паспорт, доверенность от 18.01.2017;

от Кокаровцевой Елены Валентиновны - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ПМ-Девелопмент"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 28 ноября 2016 года

по делу N А50-18935/2016,

принятое судьей Трефиловой Е.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПМ-Девелопмент"

к заместителю прокурора Свердловского района города Перми советнику юстиции Вепревой Н.Ю.,

третьи лица: Прокуратура Пермского края, Кокаровцева Елена Валентиновна, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю

о признании недействительным представления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПМ-Девелопмент" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом уточнения требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным представления об устранении нарушений законодательства в сфере долевого строительства N 2-23-149/16 от 21.07.2016, вынесенного заместителем прокурора Свердловского района г. Перми советником юстиции Вепревой Н.Ю..

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28 ноября 2016 года (резолютивная часть объявлена 21 ноября 2016 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ПМ-Девелопмент" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель указывает, что договор участия в долевом строительстве не является публичным договором и не является договором присоединения, тем самым правовая позиция, изложенная в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 N 4-П, в отношении договора участия в долевом строительстве не применима; отклонение фактической площади построенного объекта долевого строительства от проектной площади не является нарушением качественной характеристики; спорный пункт 3.8 договора участия в долевом строительстве не противоречит ст. 7 Федерального закона N 214-ФЗ. Полагает, что ст. 29 Закона N 2300-1 к спорным правоотношениям не применима, поскольку отношения сторон регулируются специальной нормой ст. 7 Закона N 214-ФЗ. Считает, что представление незаконно возлагает на заявителя дополнительные обязанности в виде исключения из договоров участия в долевом строительстве абзаца п. 3.8 договора участия в долевом строительстве.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала требования и доводы жалобы.

Прокуратура Пермского края (третье лицо) в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Участвующий в судебном заседании представитель заместителя прокурора Свердловского района г. Перми, а также третьего лица Прокуратуры Пермского края указала на законность и обоснованность судебного акта. Против доводов апелляционной жалобы возражала, просила решение оставить в силе, в удовлетворении жалобы отказать.

Представитель третьего лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю в суде апелляционной инстанции поддержала позицию прокурора.

Заместителем прокурора Свердловского района города Перми советником юстиции Вепревой Н.Ю., Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю, Кокаровцевой Е.В. письменные отзывы на апелляционную жалобе не представлены.

Кокаровцева Елена Валентиновна о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направила, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в ее отсутствие.

Судом апелляционной инстанции ходатайство третьего лица о приобщении к материалам дела доказательств направления отзыва на апелляционную жалобу лицам, участвующим в деле (список N Иорг-8-253-17 внутренних почтовых отправлений) рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, прокуратурой Свердловского района города Перми проведена проверка в отношении ООО "ПМ-Девелопмент", являющегося застройщиком многоквартирного дома по адресу: г. Пермь, ул. Николая Островского, 93б, на предмет соблюдения законодательства в сфере долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан.

В ходе проверки установлено, что при заключении договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Николая Островского, 93б (5 очередь строительства), от 07.07.2016 N 5/408 с гражданкой Кокаровцевой Еленой Валентиновной общество включило в указанный договор следующее условие: "В случае если выявленное расхождение Общей проектной площади Помещения и окончательной площади Помещения составляет менее 2% или равно 2% от Общей проектной площади Помещения, перерасчет Цены Помещения не производится" (абз. 2 п. 3.8. договора), что является нарушением п. 1 ст. 16, ст. 29 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По результатам проверки заместителем прокурора Свердловского района города Перми советником юстиции Вепревой Н.Ю. внесено представление об устранении нарушений законодательства в сфере долевого строительства N 2-23-149/16 от 21.07.2016, которым затребовано рассмотреть настоящее представление, принять меры к устранению выявленных нарушений законодательства, причин и условий им способствующих, путем приведения в соответствие с требованиями законодательства условий договоров участия в долевом строительстве.

Не согласившись с названным представлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого представления недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно ст.ст. 22, 24 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" при реализации возложенных на органы прокуратуры функций прокурор вправе вносить представления об устранении выявленных нарушений закона. Представление вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению ими.

Таким образом, оспариваемое представление вынесено заместителем прокурора Свердловского района г.Перми советником юстиции Вепревой Н.Ю. в рамках предоставленных ему полномочий по внесению актов прокурорского реагирования.

В силу ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Частью 9 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ предусмотрено, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Статьей 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" и пунктом 1 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) установлено, что отношения с участием потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о защите прав потребителей, и изданными в соответствии с ними иными правовыми актами.

Исходя из правовой позиции, приведенной в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", если отдельные виды отношений с участием потребителей регулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, договор участия в долевом строительстве, договор страхования, как личного, так и имущественного, договор банковского вклада, договор перевозки, договор энергоснабжения), то к отношениям, возникающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной специальными законами.

В связи с чем соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению, ссылка суда первой инстанции на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 N 4-П, приведена в подтверждение конституционного признания свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц.

Согласно п. п. 2, 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Как следует из материалов дела, предметом оценки рассматриваемой ситуации являются условия договора участия в долевом строительстве от 07.07.2016 N 5/408, заключенного между гр. Кокаровцевой Е.В. и ООО "ПМ-Девелопмент".

Отношения, возникающие в связи с заключением и исполнением договора долевого участия в строительстве, регламентированы положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ).

Согласно пункту 3 части 4 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием.

Согласно ч.1 ст.5 Федерального закона N 214-ФЗ и условиям договора участия в долевом строительстве от 07.07.2016 N 5/408 определена общая стоимость помещения, из которой исчисляется стоимость 1 кв.м путем деления общей стоимости на общую проектную площадь помещения.

На основании пункта 1 статьи 7 Федерального закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Согласно пункту 2 статьи 7 Федерального закона N 214-ФЗ в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В ходе изучения положений договора участия в долевом строительстве N 5/408 от 07.07.2016 прокуратурой установлено, что п. 3.8 договора ущемляет права потребителя.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в договоре N 5/408 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, заключенном 07.07.2016 между гр. Кокаровцевой Е.В. и ООО "ПМ-Девелопмент", пунктом 3.8 предусмотрено, что в случае, если окончательная общая площадь помещения (включая площади балконов, лоджий, террас, веранд, кладовок и тому подобное), определяемая согласно данным экспликации технического паспорта или плана на дом (на объект), выданного застройщику организацией технической инвентаризации или кадастровым инженером, осуществляющим кадастровую деятельность, (далее по тексту "окончательная площадь") будет отличаться от общей проектной площади, стороны уточняют размер общего объема финансирования в следующем порядке.

В случае если выявленное расхождение общей проектной площади Помещения и окончательной площади помещения составляет менее 2% или равно 2% от общей проектной площади помещения (далее по тексту - "допустимое отклонение"), перерасчет цены помещения не производится.

В остальных случаях:

- если окончательная площадь помещения окажется менее общей проектной площади помещения и данная разница будет больше допустимого отклонения, застройщик обязуется в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения соответствующего уведомления от участника долевого строительства осуществить возврат участнику долевого строительства излишне уплаченных денежных средств, рассчитанных по формуле: {общая проектная площадь помещения - окончательная площадь помещения - допустимое отклонение} х {цена помещения / общая проектная площадь помещения};

- если окончательная площадь помещения окажется больше общей проектной площади помещения и данная разница будет больше допустимого отклонения, участник долевого строительства обязуется в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня направления соответствующего уведомления застройщиком осуществить доплату за помещение, рассчитанную по формуле: {окончательная площадь помещения - общая проектная площадь помещения - допустимое отклонение} х {цена помещения / общая проектная площадь помещения}.

До момента совершения участником долевого строительства доплаты за помещение застройщик вправе приостановить передачу помещения. Данный период приостановки передачи участнику долевого строительства помещения не засчитывается в период течения срока передачи или в период просрочки передачи помещения участнику долевого строительства.

Изменение общей площади и (или) общего объема и (или) назначения общего имущества многоквартирного жилого дома (объекта) не является основанием для изменения цены договора и осуществления каких-либо перерасчетов.

Следовательно, указанным пунктом договора предусмотрено отсутствие возможности изменения цены договора при изменении площади помещения в пределах 2% об общей проектной площади.

Вместе с тем, статьей 5 Федерального закона N 214-ФЗ предусмотрены способы определения цены договора: как суммы денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (часть 1); с возможностью изменения цены договора после его заключения по соглашению сторон, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения (часть 2).

Таким образом, для изменения цены договора участия в долевом строительства в соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ необходимо соблюдение условий: наличие в договоре участия в долевом строительстве положения, предусматривающего возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения; соглашение сторон об изменении цены договора. Следовательно, без свободного волеизъявления каждой из стороны изменить цену договора в порядке части 2 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ невозможно, даже при наступлении предусмотренных договором случаем и условий для изменения цены.

Однако ни один из способов определения цены договора не должен лишать дольщиков права на соразмерное уменьшение цены в установленных законом случаях, в частности при несоответствии объекта долевого строительства условиям договора (в том числе права на возврат внесенных денежных средств при уменьшении общей площади объекта за всю разницу в площади).

Предусмотренная ст.9 Федерального закона N 214-ФЗ допустимость изменения общей площади жилого помещения или площади нежилого помещения, являющихся объектом долевого строительства, которое может быть установлено в договоре в размере не более пяти процентов от указанной площади, является лишь основанием для расторжения в судебном порядке договора по требованию участника долевого строительства в случае существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, но не позволяет, как ошибочно полагает апеллятор, не производить компенсацию денежных средств за излишне уплаченную площадь помещения, в случае если по окончании строительства при вводе объекта в эксплуатацию будет установлено, что в ходе строительства объекта проектная площадь (размер площади по договору долевого строительства) уменьшится.

Ошибочными суд апелляционной инстанции признает и доводы апеллятора, что не подлежат применению положения ст.7 Федерального закона N 214-ФЗ ввиду отсутствия недостатков, приведших к ухудшению качества такого объекта, поскольку объект долевого строительства по спорному договору построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора по размеру общей площади помещения.

Таким образом, условия пункта 3.8 договора участия в долевом строительства противоречат частям 2, 3 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве и пункту 1 статьи 29 Закона о защите прав потребителей, ухудшая положение участников долевого строительства как потребителей.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную оценку.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое представление является законным и обоснованным и основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

Доказательств того, что оспариваемое представление нарушает права заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности, не представлено, и из обстоятельств дела такое нарушение не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют ранее заявленные доводы, которые были исследованы судом первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что на основании ст. 201 АПК РФ суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В связи с этим обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 28 ноября 2016 года по делу N А50-18935/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПМ-Девелопмент" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л. Ю. Щеклеина

Судьи

Н. В. Варакса Л. Х. Риб