Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2017 г. N 09АП-63209/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 июля 2017 г. N Ф05-6883/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

15 февраля 2017 г.

Дело N А40-81338/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Н.И. Левченко, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Санъэй-Москва"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2016 года

по делу N А40-81338/2016, принятое судьей Нечипоренко Н.В.

по иску ЗАО "Санъэй-Москва" (ОГРН 1027739311434)

к ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, юр.адрес: 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9)

3 лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании:

от истца: Гущина Е.Б. (по доверенности от 04.04.2016)

от ответчика: Надежкин Д.Г. (по доверенности от 10.01.2017), Ашитко Т.М. (по доверенности от 02.12.2016)

от третьего лица: не явилось, извещено.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Санъэй-Москва" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании 11 429 178, 60 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2016 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, ссылается на отсутствие факта безучетного потребления электроэнергии.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 09.04.2008 г. между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 99827601, предметом которого является продажа (поставка) МЭС и покупка абонентом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что фактический объем поставленной (проданной) по договору электрической энергии (мощности) определяется средствами измерений, за исключением случаев, отдельно оговоренных договором, при которых определение объема фактически поставленной электрической энергии (мощности) определяется расчетным путем.

Согласно п. 6.4 договора МЭС вправе по мере необходимости производить проверку потребления абонентом (с учетом субабонентов) электрической энергии (мощности), с составлением Акта по форме Приложения N 8, являющегося неотъемлемой частью договора. В случае обнаружения расхождений между данными о количестве потребленной абонентом (с учетом субабонентов) электрической энергии (мощности), указанными абонентом в отчетах (составленных по форме Приложения N 6, являющегося неотъемлемой частью договора), и данными, указанными в Акте, расчет стоимости потребленной абонентом (с учетом субабонентов) электрической энергии (мощности) за расчетный месяц производится на основании данных Акта.

18.06.2015 г. ответчиком проведена проверка приборов учеба истца по адресу: г. Москва, Семеновская площадь, д. 1, в ходе которой выявлено отсутствие нагрузки во вторичной цепи по фазе "А" электросчетчика "Меркурий 230 ART 03 CN", заводской номер N 01049493, не представление свидетельства об очередной поверке устройства передачи данных типа СЭМ-2.01 2007 г. выпуска, о чем составлен акт инструментальной проверки узла учета.

В заключении указанного акта указано, что требуется дополнительная инструментальная проверка цепей данного учета при снятии нагрузки с данного ввода для обнаружения причин возникшего недоучета из-за отсутствия фазы "А". По итогам проверки будет составлен соответствующий акт по добору недоучтенной электроэнергии согласно п. 168 и Приложения N 3 Постановления Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 г.

22.06.2015 г. истец обратился к ответчику с письмом (исх. N 119-см) о проведении повторной инструментальной проверки приборов учета N 01049493, в ответ на которое ответчик просил направить уполномоченного представителя для совместного составления и подписания акта о неучтенном потреблении электроэнергии в узле учета N 1049493, зафиксированного актом проверки узла учета от 18.06.2015 (исх. N ИП/26-1537/15 от 02.07.2016 г.).

07.07.2015 г. ответчиком в присутствии уполномоченного представителя истца составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 030839.

11.08.2015 г. ПАО "МОЭСК" по заявке истца проведена инструментальная проверка указанных в акте приборов учета, по результатам которой нарушений в работе приборов учета не выявлено.

На основании акта о неучтенном потребления электрической энергии от 07.07.2015 г. N 030839, ответчиком произведен перерасчет стоимости принятой истцом электроэнергии на сумму 11 429 178 руб. 60 коп.

Не согласившись с выставленным счетом и актом от 07.07.2015 г. N 030839, истец в адрес ответчика направил претензию (исх. N 165-см от 19.08.2015 г.), в которой просил рассмотреть претензию в соответствии с п. 8.6 договора энергоснабжения путем проведения переговоров.

02.09.2015 г. ответчиком проведена визуальная проверка приборов учета истца, в ходе которой установлено, что схема коммерческого учета собрана верно, замечаний не выявлено, сняты векторные диаграммы, пломбы присутствовали.

16.09.2015 г. ответчиком проведена повторная инструментальная проверка узла учета электроэнергии, в результате которой выявлено, что схемы учета собраны в нарушение требований ПЭУ и ПТЭЭП по всем точкам учета. Вторичная цепь коммутации имеет разрывы, не подлежащее пломбировке и собраны в звезду с помощью клеммников, вследствие чего причиной вероятного недоучета, обнаруженного 18.06.2015 г. и зафиксированного соответствующим актом, могло быть отсутствие контакта в клеммнике вторичной коммутации по фазе "А" данного электросчетчика, о чем составлен соответствующий акт.

В заключении указанного акта указано, что потребителю необходимо в кратчайшие сроки привести схемы учета по всем точкам поставки в соответствие с требованиями ПУЭ и ПТЭЭП о неразрывности вторичных цепей, а также установить электросчетчик типа Меркурий 230 либо СЭТ-4ТМ на базе 10-ти проводной схемы вторичной коммутации.

Ответчик в адрес истца направил корректировочные акт приема-передачи и счет-фактуру на сумму 11 883 857 руб. 39 коп., которые возвращены истцом неподписанными в связи с несогласием наличия факта безучетного потребления.

При этом, истец во исполнение своих обязанностей по оплате электроэнергии (мощности), предусмотренных п.п. 5.1.3, 6.10, 6.11 договора, п. 4 Приложения N 13 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 11.03.2013 г.), а также во избежание начисления пени за несвоевременную оплату счета на основании п. 6.13 договора, перечислил платежными поручениями от 18.01.2016 г. N 31, от 20.01.2016 г. N 42 ответчику денежные средства в размере 11 883 857 руб. 39 коп.

По мнению истца, уплаченная им сумма денежных средств перечислена ответчику необоснованно, в отсутствие к тому правовых оснований, а потому является неосновательным обогащением ответчика, в связи с чем истец обратился в суд с соответствующим иском.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Таким образом, истец, заявивший требование о взыскании неосновательного обогащения, должен доказать факт сбережения ответчиком денежных средств, отсутствие для этого правовых оснований, а также размер неосновательного обогащения.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ст. 539 ГК РФ поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила соответствующего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не предусмотрено иное (ч. 4 ст. 539 ГК РФ).

Порядок и условия определения объема безучетного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее -Постановление N 442).

В силу п. 2 Постановление N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 167 Постановления N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 192 Постановление N 442 установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 84 Постановления N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа. Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В силу п. 193 Постановления N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

Суд первой инстанции исследовав и оценив доказательства, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд установил, что акт от 07.07.2015 г неучтенного потребления электрической энергии соответствует требованиям п.п. 192, 193 Постановления N 442, и пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика неосновательного обогащения в виде уплаченных истцом сумм за неучтенное потребление электроэнергии.

Апелляционная коллегия считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным по следующим основаниям.

Акт о неучтенном потреблении от 07.07.2015 г. не может являться достаточным и допустимым доказательством неучтенного потребления электрической энергии, поскольку Ответчиком не были соблюдены требования "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ о 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

07.07.2015 г. проверка приборов учета истца по адресу: г. Москва, Семеновская площадь, д. 1, не производилась и отсутствие нагрузки в цепях вторичной коммутации по фазе А электросчетчика N 1049493 не зафиксировано.

Акт о неучтенном потреблении N 030839 от 07.07.2015 г. был составлен не в месте нахождения энергопринимающих устройств Истца, а в офисе МЭС.

Период безучетного потребления, указанный в акте - с 23.12.2014 г. по 18 июня 2015 г.

В Акте о неучтенном потреблении от 07.07.2015 г. нет ссылки на проверку приборов учета 18.06.2015 г., а именно на акт проверки от 18.06.2016 г. ссылается Ответчик как документ, подтверждающий факт неучтенного потребления.

В нарушение п. 193 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" в акте N 030839 от 07.07.2015 г. не содержатся данные о конкретном способе осуществления безучетного потребления электрической энергии, о том, какие конкретно установлены нарушения учета электроэнергии со стороны Истца, какие действия, повлекшие безучетное потребление, совершены абонентом.

Указанный в акте факт отсутствия нагрузки в цепях вторичной коммутации электрического счетчика N 1049493 по фазе "А" не может являться сам по себе способом совершения безучетного потребления.

В акте о неучтенном потреблении N 030839 от 07.07.2015 г. не указан, также как и не установлен проверкой от 18.06.2015 г., ни один из признаков безучетного потребления, предусмотренных пунктом 2 Основных положений, а именно:

- нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) - не зафиксировано;

- несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета) - прибор учета в наличии и исправен, что подтверждается данными последующих инструментальных проверок, а также тем фактом, что МЭС в последующие месяцы производила расчет стоимости подлежащей оплате потребленной Истцом электроэнергии по данным данного прибора учета, а не по иным правилам, предусмотренным в нормативных актах и договоре на случай неисправности прибора учета;

- совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) - не зафиксировано.

В акте проверки от 18.06.2015 г., который, по утверждению Ответчика, зафиксировал факт неучтенного потребления, отсутствует заключение о безучетном потреблении электрической энергии.

Постановление Правительства РФ N 442 в пункте 176 устанавливает, что результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетных приборов учета. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В пункте 10 Акта указано следующее: "Требуется дополнительная инструментальная проверка цепей данного учета при снятии нагрузки с данного ввода для обнаружения причин возникновения недоучета из-за отсутствия фазы А. По итогам проверки будет составлен соотв. акт по добору недоучтенной эл. энергии согласно п. 168 и Прил. N 3 Постановления Правительства РФ N 442 от 04.05.12".

Дополнительная инструментальная проверка до составления 07.07.2015 г. акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 030839 не производилась.

Следовательно, акт проверки узла учета электроэнергии от 18.06.2015 г. не может являться основанием для составления Акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 030839 от 07.07.2015 г., и потому, что не установил факта безучетного потребления.

Ответчиком е приняты во внимание объективные показатели отчета проверки прибора учета МОЭСК от 11.08.2015 г., которые свидетельствуют об исправности прибора учета.

Акт инструментальной проверки от 16.09.2015 г., на который ссылается ответчик как подтверждение факта безучетного потребления, также не может являться надлежащим доказательством факта безучетного потребления.

Данная инструментальная проверка была проведена через два месяца после составления акта о безучетном потреблении, акт от 16.09.2015 г. составлен за пределами спорного периода, оспариваемый акт о неучтенном потреблении от 07.07.2015 г. составлен не на основании акта от 16.09.2015 г.

В то же время, необходимо отметить, что в акте от 16.09.2015 г., как и в предыдущих актах проверок, зафиксировано, что пломбы прибора учета не нарушены, механические повреждения во вторичных сетях проверкой не обнаружены, схемы учета собраны в соответствии с проектом, что свидетельствует об отсутствии признаков безучетного потребления, установленных пунктом 2 Основных положений.

В акте проверки от 16.09.2015 г. содержится противоречивая информация. В акте, как и в предыдущих актах проверок, вновь зафиксировано, что пломбы прибора учета не нарушены, механические повреждения во вторичных сетях проверкой не обнаружены, схемы учета собраны в соответствии с проектом, указано, что схема подключения вторичных цепей соответствует проекту.

Вместе с тем, указаны следующие замечания: "Схемы учета, собранные в нарушение требований ПУЭ и ПТЭЭП по всем точкам учета. Вторичная цепь коммутации имеет разрывы не подлежащие пломбировке и собранные в звезду с помощью клеммников, вследствие чего причиной вероятной недоучета, обнаруженного 18.06.15 и зафиксированного соответствующим актом, могло быть отсутствие контакта в клеммнике вторичной коммутации по фазе А данного эл. счетчика."

Узел учета электрической энергии Абонента собран в соответствии с техническими условиями, выданными ОАО "Мосэнергосбыт" от 25.12.2006 г. N ИП/01-6540/7 (исх. ИП/01-4000/7 от 02.07.2007 г. - т. 2 л.д. 2). и допущен в эксплуатацию самим ОАО "Мосэнергосбыт" согласно Акта проверки технических средств учета электрической энергии 19.12.2007 г. N 75. утвержпенным главным инженером ОАО "Мосэнергосбыт"(т. 2 л.д. 3-5).

Истец не имел и не имеет возможности вносить изменения в схему учета электрической энергии без вскрытия пломб коробки испытательной и защитной крышки контактной колодки электросчетчика, а такового не установлено.

На основании статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт (пункт 2).

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционная коллегия полагает, что исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, а решением суда подлежащим отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-270, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2016 года по делу N А40-81338/2016 отменить.

Взыскать с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ЗАО "Санъэй-Москва" неосновательное обогащение в размере 11.429.178 руб. 60 коп., а также расходы по уплате госпошлины по иску в размере 80.145 руб. 89 коп. и 3.000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Н.И. Левченко Д.В. Пирожков