Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2017 г. N 09АП-199/17

г. Москва

15 февраля 2017 г.

Дело N А40-180134/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2016 г. по делу N А40-180134/16 (72-1514) судьи Немовой О.Ю.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к ФАС России,

третьи лица: 1) ООО "Эко-Сервис". 2) ООО "Бизнес-Трейд".

о признании недействительным п.2 резолютивной части решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Иванушенкова И.В. по дов. от 25.02.2015 г.;

от ответчика: Прокофьева Е.Д. по дов. 04.10.2016 г.

от ООО "Эко-Сервис": Лебедев Д.П. - гендиректор,

от ООО "Бизнес-Трейд": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании пункта 2 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, заинтересованное лицо) от 27.05.2016 г. N 17/35880/16 по делу N 223-ФЗ-210/16.

Решением от 29.11.2016 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о недействительности решения антимонопольного органа в этой части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступали.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Эко-Сервис" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Бизнес-Трейд" в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в его отсутствие при надлежащем извещении о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением от 27.05.2016 г. N 17/35880/16 по делу N 223-ФЗ-210/16 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Эко-Сервис" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках) ООО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с пунктом 2, резолютивной части оспариваемого решения, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что требованиями п/п.6, 7, 8 п.159 положения о закупках ОАО "РЖД" установлено, что в документации о закупке указываются требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым в том числе относится отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Вместе с тем, в целях обеспечения соблюдения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, требованиями п.159 положения о закупках ОАО "РЖД" установлено, что наличие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, наличие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Между тем, данные требования положения о закупках ОАО "РЖД" согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 г. N АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Учитывая мнение антимонопольного органа относительно законности требований положения о закупках ОАО "РЖД", изложенного в письме при согласовании положения о закупках, а также во исполнение требований п.159 Положения о закупках ОАО "РЖД" пункты 6.4.3.6 - 6.4.3.8 конкурсной документации правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинении участником вреда имуществу ОАО "РЖД".

Вместе с тем в соответствии с требованиям, указанным в пунктах 6.4.3.6 - 6.4.3.8 конкурсной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к конкурсной документации, что не требует каких-либо дополнительных затрат со стороны участников.

Согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования п.п.6.4.3.6, 6.4.3.7, 6.4.3.8, указанные в конкурсной документации, применяются ко всем потенциальным участникам конкурса в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Правомерность установления указанных требований также подтверждается правовой позицией антимонопольного органа и Минэкономразвития России указанной в п.8 письма ФАС России "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 24.12.2012 г. N ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 г. N Д28-317.

Так, согласно правовым позициям ФАС России и Минэкономразвития России заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации, при этом заказчики должны указывать в документации о закупке сведения, определенные положением о закупке.

Из смысла требований ч.1 ст.2 Закона о закупках следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным положением о закупке и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Каких-либо ограничений, связанных с требованиями п.п.6.4.3.6, 6.4.3.7, 6.4.3.8 конкурсной документации действующее законодательство или иные нормативные акты не устанавливают, что свидетельствует об отсутствии противоречий требованиям ч.1 ст.2 Закона о закупках

Требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинение участником вреда имуществу ОАО "РЖД" не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в аукционе потенциальным участникам, а напротив установление таких требований целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в аукционе только с целью получения неосновательного обогащения и неисполнения условий договора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинении участником вреда имуществу ОАО "РЖД" не нарушают ч.1 ст.2, п.2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, при этом требования установлены согласно требованиям п.159 Положения о закупках ОАО "РЖД", согласованного антимонопольным органом в рамках требований действующего законодательства.

Также пунктом 7.8.10 конкурсной документации установлено право заказчика провести выездную проверку достоверности информации, представленной в составе заявки участником.

В соответствии с пунктом 7.8.4 аукционной документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукциона.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 г. N ЕД-4-2/13005@ "Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов" непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Требованиями пункта 242 положения о закупках установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Установленные заказчиком в рамках открытого конкурса требования ни коим образом не ограничивают права компании и конкуренцию по отношению к участникам закупки, а напротив направлены исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки.

Предоставляя недостоверную информацию, участники могут намеренно вводить заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие и победу в конкурсе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений.

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 7.8.10 аукционной документации.

Проверки являются выездными, то есть осуществляются с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо или, например, указанные в заявке производственные мощности.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, несоответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику установить факт очевидного подлога со стороны заявителя и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно выполнить услуги, являющиеся предметом открытого аукциона.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.

Право проводить выездные проверки установлено пунктом 164, 242 положения о закупке, одобренного ФАС России как не противоречащего Закону о защите конкуренции и Закону о закупках письмом ФАС России от 26.06.2014 г. N АЦ725658-ПР/14.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что право проведения выездных проверок не нарушает требования положения о закупках.

Антимонопольный орган указывает, что предоставление сведений о привлекаемых исполнителем субподрядчиков с приложением документов, подтверждающих готовность оказать передаваемые объемы противоречащим п/п.2 п.32 положения о закупке, п.2 ч.1 ст.3 закона о закупках.

Отклоняя упомянутый довод, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

ОАО "РЖД", руководствуясь требованиями ст.421 ГК РФ имеет право определять условия договора, связанные с его исполнением в рамках требований законодательства в виде наличия определенных условий к исполнителю по договору, которые действуют только на стадии непосредственного исполнения договора, что свидетельствует об отсутствии со стороны ОАО "РЖД" каких-либо нарушений требований законодательства при проведении конкурса.

Данное условие не устанавливает каких-либо обязательств по привлечению или ограничений на привлечение третьих лиц при непосредственном участии в конкурсе, что исключает какую-либо зависимость участия в конкурсе от волеизъявления третьих лиц, а также исключает наличие каких-либо нарушений со стороны ОАО "РЖД" при проведении конкурса.

Таким образом, выводы ФАС России необоснованны, при этом со стороны ОАО "РЖД" каких-либо ограничений количества участников данным условием не допущено.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 г. N 11017/10, запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения торгов, поэтому включение этого условия в документацию о закупке не противоречит упомянутому положению ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Статьей 780 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 г. N 11017/10 в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. ВАС РФ также указывает, что ни ГК РФ, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 28.12.2010 г. N 11017/10 указал, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения п.1 ст.1 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена ч.5 ст.3 Закона о закупках) в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 г. по делу N А19-13170/04-48 установлено, что в случае, когда судебным актом отказано в удовлетворении требования о принуждении лица к выполнению какой-либо обязанности, административный орган не вправе принуждать это лицо к выполнению той же обязанности в административном порядке.

В соответствии со ст.6 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти (в т.ч. и для Федеральной антимонопольной службы), органов< местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган должен был учитывать наличие прямого права ОАО "РЖД", установленного ГК РФ, и то обстоятельство, что п.3.1.14 проекта договора является условием исполнения договора, а не условием конкурсного отбора, а также должен был учитывать устоявшуюся судебную практику.

Указанные требования документации не обязывают участников привлекать субподрядные организации для выполнения работ или принуждать такие организации к выполнению работ. Установление данного условия, в свою очередь, вызвано необходимостью заказчика понимать, что участник на самом деле имеет какую-либо договоренность с субподрядными организациями, тем более что по условиям документации такая договоренность может быть оформлена в виде любого документа, в том числе простого письма.

Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету конкурса своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету конкурса по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что требования заявителя в части оспаривания пункта 2 решения ФАС России от 27.05.2016 г. N 17/35880/16 по делу N 223-ФЗ-210/16 подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2016 г. по делу N А40-180134/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина