Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 09АП-1188/17

г. Москва

14 февраля 2017 г.

Дело N А40-179861/15

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Нортал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2016 по делу N А40-179861/15

по исковому заявлению ООО "Нортал" к АО "Росагролизинг" о взыскании задолженности в размере 23 600 000 руб., неустойки в размере 167 560 руб., третье лицо ООО "Альвента"

по встречному исковому заявлению АО "Росагролизинг" к ООО "Нортал" о взыскании договорной неустойки в размере 1 675 940 руб. 78 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сливко А.А. по доверенности от 07.09.2015, Кибец Д.С. по доверенности от 07.09.2015,

от ответчика: Галкин В.С. по доверенности от 30.12.2016, Аверин А. по доверенности от 30.12.2016,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Нортал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Росагролизинг" 23 600 000 руб. основного долга, 1 161 120 руб. неустойки.

АО "Росагролизинг" обратилось со встречным иском о взыскании договорной неустойки в размере 1 675 940 руб. 78 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2016 в удовлетворении исковых требований отказано, в встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы, изложенные им в исковом заявлении.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указал, что экспертное заключение не может являться допустимым доказательством по делу; истец не был извещен о дате и времени экспертного осмотра..

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 31.05.2011 между АО "Росагролизинг" и ООО "Альвента" был заключен договор N 01/007/11, согласно условиям которого, третье лицо обязалось создать, поставить и внедрить программное обеспечение, по его адаптации и доработке, разработке Корпоративной Информационной Системы (далее - КИС), а также выполнению других работ, необходимых для внедрения и функционирования КИС на вычислительных средствах заказчика в соответствии с его требованиями, а АО "Росагролизинг" обязалось принять результат работ и оплатить их.

На основании соглашения от 03.07.2014 произведена замена исполнителя в договоре - с ООО "Альвента" на ООО "Нортал".

Дополнительным соглашением от 03.07.2014 N 2 установлен календарный план-график выполнения работ (приложение N2 к договору).

Цена договора установлена согласно его п. 3.1 в размере 115 942 320 руб., включая стоимость работ и стоимость лицензионного программного обеспечения.

В разделе 4 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 03.07.2014) стороны согласовали порядок сдачи-приемки выполненных исполнителем этапов работ подписанием протоколов испытаний, актов приемки выполненных работ.

Согласно п. 4.3 договора по завершении испытаний по соответствующему этапу или ТЗ исполнитель направляет заказчику два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных работ.

В срок не позднее 10 рабочих с момента получения указанного документа заказчик обязан принять работы, подписав акт сдачи-приемки и передав один подписанный экземпляр исполнителю, или отказаться от приемки работ в порядке, установленном п. 4.4 договора.

В свою очередь п. 4.4 договора предусмотрено, что при наличии претензий к исполнителю, касающихся качества выполненных работ, которые не были отражены в протоколе испытания, заказчик обязан в течение 10 рабочих дней предоставить исполнителю письменный мотивированный отказ от приемки соответствующих работ, содержащий перечень выявленных заказчиком недостатков.

Указанные недостатки должны быть обоснованы исключительно технически, подробно описаны с техническими параметрами с указанием на конкретное расхождение выполненных работ с условиями соответствующего сценария использования или ТЗ.

В случае отсутствия в указанный срок письменного мотивированного отказа от заказчика работы считаются принятыми и подлежат оплате вне зависимости от подписания заказчиком акта сдачи-приемки.

В ходе производства работ исполнителем были представлены к подписанию, а заказчиком совместно с исполнителем в составе комиссии подписаны протоколы испытаний по "Третьему этапу" п. п. 5-7 приложения N 2 к договору N 01/007/11 от 31.05.2011.

По результатам произведенных испытаний исполнитель также направил в адрес заказчика письмо N 01/06 от 11.06.2015 (получено заказчиком 11.06.2015), вместе с которым заказчику представлены к подписанию следующие акты сдачи-приемки выполненных работ:

- акт, согласно которому по пункту "Третий этап" п.п. 5 приложения N 2 к договору услуги оказаны в полном объеме на сумму 5 900 000 руб.,

- акт, согласно которому по пункту "Третий этап" п.п. 6 приложения N 2 к договору услуги оказаны в полном объеме на сумму 11 800 000 руб,

- акт, согласно которому по пункту "Третий этап" п.п. 7 приложения N 2 к договору услуги оказаны в полном объеме на сумму 5 900 000 руб.

Всего заказчику представлены на подпись исполнителем акты на 23 600 000 руб.

Заказчик акты не подписал, в предусмотренный договором десятидневный срок мотивированного отказа от приемки работ не представил.

В связи с ненадлежащим исполнением исполнителем договорных обязательств (выполнение работ с существенными недостатками, систематическое нарушение промежуточных и конечных сроков выполнения работ) АО "Росагролизинг" отказалось в одностороннем порядке от исполнения договора путем направления в адрес ООО "Нортал" уведомления, полученного адресатом 01.10.2015.

Судом первой инстанции назначено проведение судебной компьютерно-технической экспертизы, производство которой поручено экспертам Кочнову Павлу Алексеевичу и Лялеко Владимиру Валерьевичу.

Согласно выводам экспертов работы, по подпунктам 5, 6, 7 пункта "Третий этап" приложения N 2 к Договору N 01/007/11 от 31.05.2011 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 03.07.2014) выполнены не в полном объеме, в них присутствуют технические недостатки и отступления от условий договора.

По выводу экспертов данные недостатки и отступления от условий договора делают невозможным использование заказчиком результатов работ по подпунктам 5, 6, 7 пункта "Третий этап", поскольку затрудняют заказчику эксплуатацию системы; делают невозможной дальнейшую доработку функционала силами заказчика или с привлечением третьих сторон; делают невозможным выявление в исходных кодах вредоносного функционала.

Эксперты указали, что в исполняемых модулях, разработанных исполнителем, присутствует функционал, не предусмотренный в приложении N 1 к договору и блокирующий штатное выполнение операций в системе и создающий искусственную ошибку после наступления определенной даты.

Данный функционал присутствует во всех модулях, включая версии данного исполняемого модуля от 2014 года.

Крайняя дата безусловного срабатывания функционала, создающего искусственную ошибку - 10.09.2015.

После названной даты исполняемый модуль, разработанный исполнителем, полностью блокирует операции (включая базовые) над объектами системы, что приводит систему к полной неработоспособности.

Все критерии успешности и бизнес-результаты сценариев использования (включая функционал итерации и предшествующих итераций) перестают реализовываться.

В отношении возможности обнаружения недостатков при приемке результатов работ экспертами сделан вывод о невозможности их обнаружения, поскольку при обычном способе приемки мероприятия по обнаружение вредоносного функционала не производятся, а в случае проведения - потребовали бы анализа исходных кодов, которые в данном случае не были переданы исполнителем заказчику.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что экспертное заключение не может являться допустимым доказательством по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Аналогичные доводы заявлялись истцом при обжаловании определении суда от 24.05.2016 о назначении экспертизы и были признаны необоснованными постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.07.2016 по настоящему делу.

Ходатайств о проведении повторной, либо дополнительной экспертизы истцом в суде первой инстанции не заявлено.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что работы по существу не выполнены, поскольку отсутствует результат работ, который бы отвечал требованиям качества и представлял бы собой ценность для заказчика.

Принимая во внимание скрытый характер недостатков, их неустранимый характер, суд полагает, что у заказчика имелись предусмотренные ст.ст. 711, 720, 723 ГК РФ основания для отказа в оплате работ, а также для расторжения договора в одностороннем порядке.

Заявитель апелляционной жалобы также указал, что не был извещен о дате и времени экспертного осмотра.

Определением суда первой инстанции от 11.05.2016 представителям сторон по делу было разрешено присутствовать при проведении судебной экспертизы.

В силу ч. 2 ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Обращаясь в суд с апелляционной жалобой, представитель истца Кибец Д.С. указала свой номер телефона.

На основании изложенного, извещение истца подтверждается материалами дела (т. 8 л.д. 163-170)

Таким образом, первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Истцом также заявлено о взыскании неустойки в размере 1 161 120 руб. за неоплату выполненных работ, предусмотренной п. 7.3 договора за период с 03.07.2015 по 16.11.2016 по ставке 0,01% за каждый календарный день просрочки оплаты.

Указанное требование также не подлежит удовлетворению.

АО "Росагролизинг" обратилось со встречным иском о взыскании договорной неустойки в размере 1 675 940 руб. 78 коп.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 7.1 договора в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работ, исполнитель по письменному требованию заказчика уплачивает пеню за каждый день просрочки в размере 0,01% от стоимости работ, но не более 10% от цены работ.

В соответствии с приложением N 2 к договору второй этап работ должен был быть окончен 31.03.2014.

Акт сдачи-приемки работ подписан 03.07.2014 на стоимость работ 4 720 000 руб.

Следовательно, просрочка в выполнении работ составила 94 дня.

Исходя из этого, неустойка составляет 44 368 руб.

В соответствии с приложением N 2 к договору работы по подпункту 1 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 15.04.2014.

Акт сдачи-приемки работ подписан 03.07.2014 на стоимость работ 5 900 000 руб.

Следовательно, просрочка составила 79 дней.

Исходя из этого, неустойка составляет 46 610 руб.

Работы по подпункту 2 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 30.04.2014.

Акт сдачи-приемки работ подписан 03.07.2014 на стоимость работ 5 900 000 руб.

Следовательно, просрочка составила 64 дня.

Исходя из этого, неустойка составляет 37 760 руб.

Работы по подпункту 3 6 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 31.05.2014.

Акт сдачи-приемки работ подписан 03.07.2014 на стоимость работ 9 624 080 руб.

Следовательно, просрочка выполнения работ составила 33 дня.

Исходя из этого, размер неустойки составляет 31 759 руб. 46 коп.

Работы по подпункту 4 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 25.06.2014.

Акт сдачи-приемки работ подписан 03.07.2014 на стоимость работ 5 900 000 руб.

Следовательно, просрочка составила 8 дней.

Исходя из этого, размер неустойки составляет 4 720 руб.

Работы по подпункту 5 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 30.07.2014.

Акт сдачи-приемки работ не подписан по причине ненадлежащего качества работ, просрочка в их выполнении носит длящийся характер.

Принимая во внимание, что договор расторгнут с 01.10.2015, просрочка до указанной даты составила 428 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 252 520 руб.

Работы по подпункту 6 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 31.08.2014.

Акт сдачи-приемки работ до настоящего времени не подписан по причине невыполнения работ, просрочка носит длящийся характер.

Длительность просрочки ко дню прекращения действия договора 01.10.2015 составила 396 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 467 280 руб.

Работы по подпункту 7 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 30.09.2014.

Акт сдачи-приемки работ до настоящего времени не подписан по причине невыполнения работ, просрочка носит длящийся характер.

Длительность просрочки ко дню прекращения действия договора 01.10.2015 составила 366 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 215 940 руб.

Работы по подпункту 8 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 30.10.2014.

Акт сдачи-приемки работ до настоящего времени не подписан по причине невыполнения работ, просрочка носит длящийся характер.

Длительность просрочки ко дню прекращения действия договора 01.10.2015 составила 336 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 198 240 руб.

Работы по подпункту 9 пункта "Третий этап" должны были быть окончены 30.11.2014.

Акт сдачи-приемки работ до настоящего времени не подписан по причине невыполнения работ, просрочка носит длящийся характер.

Длительность просрочки ко дню прекращения действия договора 01.10.2015 составила 305 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 359 900 руб.

Работы по пункту "Завершающий этап" должны были быть окончены 30.11.2014.

Акт сдачи-приемки работ до настоящего времени не подписан по причине невыполнения работ, просрочка носит длящийся характер.

Длительность просрочки ко дню прекращения действия договора 01.10.2015 составила 305 дней, исходя из чего, размер неустойки составляет 16 843 руб. 32 коп.

Таким образом, встречные исковые требования подлежат удовлетворению.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2016 по делу N А40-179861/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев