Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. N 15АП-334/17

город Ростов-на-Дону

16 февраля 2017 г.

дело N А53-28439/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Смородиной,

при участии:

от Военной прокуратуры гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа: представитель по доверенности от 15.02.2017 Ряписов А.А., удостоверение;

от АО "Главное управление обустройства войск": представитель по доверенности от 21.09.2016 Лебедева А.Ю., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Главное управление обустройства войск"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2016 по делу N А53-28439/2016,

принятое судьей Штыренко М.Е.,

по заявлению Военной прокуратуры гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Военная прокуратура гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа (далее - заявитель, прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении акционерного общества "Главное управление обустройства войск" (далее - общество, АО "ГУОВ") к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2016 общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Главное управление обустройства войск" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что не является субъектом административного правонарушения и просит применить п. 3.2, 3.3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и снизить размер административного штрафа ниже низшего предела.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу прокуратура просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "Главное управление обустройства войск" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, просил приобщить заверенные копии дополнительных документов - приказ, доверенность, письма об уведомлении прокуратурой о явке. Суд приобщил дополнительные документы. Представитель Военной прокуратуры гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, представитель пояснил, что не может представить доверенность на Щелкунова В.И., ввиду её отсутствия в материалах административного дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Военной прокуратурой гарнизона Ростова-на-Дону проведена проверка исполнения должностными лицами органов военного управления и аутсорсинговыми организациями законодательства, направленного на обеспечение сохранности федерального недвижимого имущества Министерства обороны Российской Федерации, соблюдение требований градостроительного законодательства.

В ходе проверки установлено, что 29.03.2016 между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик, Министерство) и акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (далее - генеральный подрядчик, общество) заключен государственный контракт N 1617187375672090942000000 на выполнение полного комплекса работ по строительству объектов военного городка "Кузьминский" 150 МСД, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, относительно ориентира х. Чкаловский.

При проведении проверки 06.10.2016 на объектах военного городка "Кузьминский" 150 МСД выявлены нарушения обязательных требований, установленных правовыми актами. Так изучение журнала работ за период с 08.08.2016 по 06.10.2016 свидетельствует, что обществом осуществлялись работы по устройству фундаментальной плиты ТМУ 213 (хранилище вооружений и военной техники на 66 мест по ситуационной схеме N 213), устройство ростверка в общежитии 16 (общежитие тип 2 для размещения личного состава на 200 военнослужащих по ситуационной схеме N 16). Кроме того, проведены работы по устройству свайных полей в общежитиях для размещения личного состава на 200 военнослужащих (блочно-модульных) по ситуационной схеме N N 23, 24. При этом разрешения на строительство у общества отсутствовало.

07.10.2016 по фактам, установленным в результате проверки, Военным прокурором в отношении общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В порядке, предусмотренном ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела об административном правонарушении вместе с заявлением Военной прокуратуры гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения вопроса о привлечении акционерного общества "Главное управление обустройства войск" к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство в виде административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административного правонарушения выступают общественные отношения в области строительства, приемки и ввода объектов строительства в эксплуатацию.

Объективную сторону административного правонарушения образуют осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, сооружений, строений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса.

Спорный объект капитального строительства не относится к числу объектов, указанных в Градостроительном кодексе Российской Федерации, при строительстве, реконструкции которых разрешение на строительство не требуется.

Следовательно, до начала работ по строительству объекта генеральный подрядчик должен располагать всей необходимой для этого документацией и разрешением на строительство в том числе.

Таким образом, материалами дела об административном правонарушении, в том числе постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, актом по результатам проверки исполнения законодательства о строительстве от 06.10.2016, фототаблицами подтверждается, что в нарушение приведенных положений градостроительного законодательства обществом, являющимся генеральным подрядчиком, допущено строительство объекта при отсутствии разрешения на строительство.

С учетом вышеизложенного, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена, частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является доказанным.

Общество, имея возможность для соблюдения требований градостроительного законодательства, не приняло мер к их соблюдению, не обеспечило получение разрешительной документации в целях осуществления строительства объекта капитального строительства, а будучи генеральным подрядчиком, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не принимается довод апелляционной жалобы общества о том, что оно не является субъектом вменяемого административного правонарушения, так как фактически строительство на объекте осуществлялось подрядчиком ООО "Мегалайн", а также пунктом 7.1.11 государственного контракта предусмотрено, что разрешение на строительство получает государственный заказчик, не принимается судом, как основанный на неверном толковании норм права.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут быть как застройщик, так и подрядная организация, осуществляющая работы по строительству, так как до начала работ по строительству объекта общество должно располагать всей необходимой для этого документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств принятия необходимых и достаточных мер в целях недопущения производства на подведомственном объекте строительных работ в отсутствие разрешительной документации.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и квалификацию деяния по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является верным.

Вывод суда первой инстанции о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в установленном частью 3 статьи 28.1, статьей 28.4, статьей 28.2, статьей 25.1 Кодекса, пунктами 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является ошибочным.

Из материалов дела следует, что военная прокуратура уведомлением от 05.10.2016 N 9228 предложило обществу обеспечить явку представителя по доверенности для дачи объяснения на указанный объект строительства, расположенный на полигоне "Кузьминский" Ростовской области и представить разрешение на проведение нулевого цикла работ к 10.00 часам 06.10.2016.

06.10.2016 с участием Щелкунова В.И. руководителя проектов СУ N 7 АО "ГУОВ" составлен акт внеплановой проверки органом государственного надзора юридического лица N 612/2.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель военного прокурора пояснил, что не может представить доверенность общества на Щелкунова В.И., ввиду её отсутствия в материалах административного дела.

Прокурором возбуждено производство по делу 07.10.2016 Постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доказательство направления уведомления общества о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.10.2016, в материалах дела отсутствует.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктами 2, 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушения подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из приведенных норм следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении. Протокол может быть составлен, дело - рассмотрено в отсутствие этого лица при условии надлежащего извещения о совершении данных процессуальных действий.

При таких обстоятельствах вывод о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в установленном частью 3 статьи 28.1, статьей 28.4, статьей 28.2, статьей 25.1 Кодекса, пунктами 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" порядке является ошибочным.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.12.2016 по делу N А53-17351/2016.

Согласно пункту 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного решение суда от 13.12.2016 подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2016 по делу N А53-28439/2016 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова