Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 09АП-64528/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2017 г. N Ф05-5713/17 настоящее постановление отменено

г. Москва

07 февраля 2017 г.

Дело N А40-42442/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю., судей: Птанской Е.А., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "РОСНАНО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2016 года по делу N А40-42442/16, принятое судьей Жежелевской О.Ю. по иску АО "РОСНАНО" к Разумову Виталию Борисовичу третьи лица: 1. ООО "ЭСТО-Вакуум", 2. Белецкий В.Е., 3. Знатнов А.А., 4. Шитов П.Н., 5. Берлин Е.В. об обязании ответчика выкупить принадлежащую истцу долю в уставном капитале ООО "ЭСТО-Вакуум"

при участии в судебном заседании:

от истца - Плясовица А.С. по доверенности от 08.02.2016, Козлов Д.В. по доверенности от 26.10.2016;

от ответчика - Филиппова С.В. по доверенности от 20.06.2016; Макаров М.Е. по доверенности от 20.06.2016, от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РОСНАНО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Разумову Виктору Борисовичу об обязании ответчика выкупить у истца долю в уставном капитале ООО "ЭСТО-Вакуум" по цене, в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре об осуществлении прав участников ООО "ЭСТО-Вакуум", заключенном 25.02.2011 между ОАО "РОСНАНО", ответчиком и третьими лицами (гражданами), а также взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств на случай неисполнения судебного акта в размере 2 500 000 руб. за каждую неделю неисполнения решения суда, начисляемых с момента истечения одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу и до момента его фактического исполнения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2016 года в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании истец доводы апелляционной жалобы поддержал. Ответчик просил оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Третье лицо ООО "ЭСТО-Вакуум" представило письменный отзыв, в котором просило апелляционную жалобу удовлетворить в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражений на отзыв, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части, а решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2016 по настоящему делу подлежит отмене в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.12.2010 между обществом "ЭСТО- Вакуум", и его участниками: истцом, ответчиком и третьими лицами, заключено инвестиционное соглашение с целью реализации совместного инвестиционного проекта по расширению производства семейства автоматизированных вакуумных установок для ионно-плазменного нанесения и травления микро- и наноструктур.

25.02.2011 между названными участниками общества "ЭСТО-Вакуум" был заключен договор об осуществлении прав участников ООО "ЭСТО-Вакуум", в соответствии с которым участники обязались осуществлять свои права, предоставляемые принадлежащими им (приобретаемыми ими) долями в уставном капитале общества (общество "ЭСТО-Вакуум"), и (или) воздерживаться от их осуществления, продавать или осуществлять отчуждение иным образом принадлежащих им долей в уставном капитале общества в порядке и на условиях, определенных договором, а также согласованно осуществлять иные действия, связанные с управлением обществом и деятельностью общества, предусмотренные договором.

В соответствии с п.8.4 Договора общество "РОСНАНО" вправе потребовать у любого из участников (по усмотрению корпорации) выкупа всей доли корпорации (ее части), а участник (в зависимости от того, к кому предъявлено требование о выкупе (как определено ниже) обязуется приобрести долю корпорации (ее часть) при наступлении любого из обстоятельств, перечисленных в пункте 8.4.1 договора.

Согласно подпункту 1 пункта 8.4.1 Договора недостижение Обществом с отклонением более чем на 20% ключевых показателей бизнес-плана проекта, перечисленных в части 2 приложения N 1 к инвестиционному соглашению, является одним из обстоятельств, при наступлении которого у ОАО "РОСНАНО" возникает право потребовать у любого участника общества "ЭСТО-Вакуум" выкупа принадлежащей обществу "РОСНАНО" доли в уставном капитале общества "ЭСТО-Вакуум".

Исходя из данных отчетов о финансовых результатах общества за 2013 год и за первые три квартала 2013 года, ключевой показатель бизнес-плана проекта не был выполнен: прогнозный ключевой показатель по выручке (без НДС) в 4-м квартале 2013 года (12 квартал реализации проекта), предусмотренный в инвестиционном соглашении, составляет 237 660 000 руб., в то время как фактический показатель по выручке (без НДС) составил 19 320 000 руб., также не выполнены иные прогнозные показатели бизнес-плана проекта, указанные в инвестиционном соглашении, такие как: себестоимость реализованной продукции и услуг, валовая прибыль (до учета амортизации), прибыль от продаж, EBITDA, EBIT (операционная прибыль), чистая прибыль.

В связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных пунктом 8.4 договора, 12.02.2014 истец направил в адрес ответчика требование о выкупе всей принадлежащей ему доли в уставном капитале общества, рассчитав сумму выкупа в размере 294 927 123 руб. 29 коп. по формуле, закрепленной в пункте 8.4.5.2 договора.

Требование истца получено ответчиком 30.04.2014, что подтверждается соответствующей отметкой на копии требования, однако обязательства ответчиком не исполнены, действия, предусмотренные пунктом 8.4.7 договора, не произведены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться (отказываться) от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что названная норма является императивной и содержит в себе указание на возможность включения в договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью обязанности участника общества продавать, а не покупать долю в уставном капитале общества, и должна толковаться в пользу защиты интересов более слабой стороны договора, в рассматриваемом случае ответчика, поскольку последний является физическим лицом с миноритарным участием в обществе с долей в размере 5,44% (по состоянию на 25.07.2016).

Возможность включения в корпоративный договор обязанность участников этого договора приобретать доли в уставном капитале хозяйственного общества предусмотрена статьей 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции исходил из того, что указанная статья введена в действие Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ с 01.01.2014, то есть после заключения договора об осуществлении прав участников и предъявления истцом требования ответчику о выкупе доли. Таким образом, положения названной статьи не могут распространяться на правоотношения сторон по договору об осуществлении прав участников.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что пункт 8.4 договора не соответствует действующему законодательству и недействителен на основании ст. 168 ГК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что договор об осуществлении прав участников является смешанным, содержит элементы корпоративного договора и предварительного договора купли-продажи доли в уставном капитале общества, в связи с чем, к нему должен применяться порядок, установленный пунктом 5 ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре, требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора. Применяя указанные нормы, суд первой инстанции посчитал, что требование о выкупе доли предъявлено истцом за пределами срока исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции, послужившими основаниями для отказа в иске, в связи со следующим.

Пункт 3 статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не ограничивает участников в их праве приобретать и осуществлять гражданские права. Перечень, установленный в статье, не является исчерпывающим и предоставляет участникам право в полном объеме реализовать институт свободы договора.

Договор между участниками, может содержать в себе условия, прямо не поименованные в ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ, и не становится недействительным в силу ст. 168 ГК РФ, независимо от времени включения норм ст. 67.2 ГК РФ в Кодекс.

Согласно п. 5 ст. 166 ГК РФ и разъяснениям, приведенным в п. 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части Первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Поскольку истец вправе продать свою долю ответчику, при наступлении определенных обстоятельств, последний обязан выкупить эту долю, в соответствии со ст.ст.307-309 ГК РФ, поскольку договор никем не оспорен, в этой части не признан недействительным или прекращенным.

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик является слабой стороной договора, и, поэтому, его права подлежат особой защите, в связи с чем, при отсутствии явно выраженного запрета установить иное, перечень прав и обязанностей участников общества, установленный ст. 8 ФЗ РФ N 14-ФЗ должен толковаться как исчерпывающий в интересах ответчика.

На момент подписания спорного договора ответчик владел 12.5 % уставного капитала общества наряду с другими участниками, заключал спорный договор своей волей и в своем предпринимательском интересе.

Ответчик, являясь до 30.04.2014 года членом Совета директоров Общества, мог участвовать в принятии обществом решений, контролируя деятельность Общества. Ответчик был осведомлен о состоянии дел Общества.

Основанием для предъявления требований о выкупе доли является неудовлетворительная финансовая деятельность общества за 2013 года, деятельность подконтрольной ответчику фирмы АО "НПП" ЭСТО",в частности, привела общество к неудовлетворительному финансовому результату.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать ответчика "слабой стороной" в том смысле, который заложен в пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 года.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для признания спорного договора договором смешанного типа с элементами предварительного договора.

В соответствии со ст. 429 ГК РФ, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Исходя из буквального толкования предмета договора и его условий, стороны заключили именно договор об осуществлении прав участников общества, в котором наступление прав или обязанностей соотнесли с наступлением определенных условий.

Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В соответствии с пп.1п.8.4.1 спорного договора, недостижение обществом с отклонением более чем на 20% ключевых показателей бизнес-плана проекта, перечисленных в части 2 приложения 1 к инвестиционному соглашению, является одним из обстоятельств, при наступлении которого истец вправе потребовать у любого из участников общества выкупа принадлежащей истцу доли в уставном капитале общества.

Таким образом, стороны заключили корпоративный договор под отлагательным условием в части выкупа доли в соответствии со ст. 157 ГК РФ.

Данные отчетов о финансовых показателях общества за 2013 год и первые три квартала 2013 года свидетельствуют о том, что показатель бизнес-плана - Выручка выполнен с отклонением в сторону уменьшения на 92 %. Также как не были выполнены и другие показатели более чем на 20 %.

Факты, опровергающие указанные обстоятельства, судом первой инстанции не установлены. Сторонами по делу не отрицается неудовлетворительная финансовая деятельность общества за 2013 год.

Требование о выкупе доли было направлено ответчику в установленный инвестиционным соглашением срок и исполнено не было.

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о квалификации спорного соглашения и применении сокращенного срока исковой давности и об отказе в иске по этим основаниям являются неправомерными.

Решение в части отказа обязать Разумова В.Б. выкупить долю Истца в уставном капитале общества, в порядке и на условиях, установленных в Договоре об осуществлении прав участников ООО "ЭСТО-Вакуум" от 25.05.2011 года, подлежит отмене, иск в данной части - удовлетворению.

Судом не принимается довод ответчика о том, что недостижение показателей финансовой деятельности вызвано действиями истца, как не доказанный в порядке ст. 65 АПК РФ, а также не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку ответчик знал, что доля истца в уставном капитале Общества является мажоритарной, и должен был понимать возможность мажоритарного участника общества влиять на управленческие решения при отсутствии иного соглашения между сторонами корпоративного соглашения. Вместе с тем, ответчик, действуя в интересах Общества, впоследствии не лишен возможности для взыскания убытков с истца при установлении фактов управления истцом Обществом вразрез с его интересами.

Довод ответчика о том, что истцом были направлены требования о выкупе сразу всем физическим лицам - участникам Общества, в связи с чем ответчик посчитал данное требование неясным, отклоняется апелляционным судом, поскольку требование, направленное непосредственно истцу, не имело неопределенностей, при наличии у ответчика необходимости уточнить волю истца при реализации доли, ответчик мог это сделать, обратившись непосредственно к истцу.

Довод ответчика о том, что доля на момент заключения корпоративного договора была меньше доли на дату ее реализации, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку исходя из терминологии, изложенной в п. 1 соглашения, Доля Корпорации - доля в уставном капитале Общества, принадлежащая Корпорации в тот или иной момент времени, следовательно, истец вправе в соответствии с порядком, изложенным в соглашении, реализовать именно ту долю, которой он владел на дату обращения с соответствующим требованием.

В остальной части решения Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-42442/16 от 31.10.2016 подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

В связи с принятием Пленумом ВС РФ Постановления N 7 от 24.03.2016 г., утратило силу Постановление Пленума ВАС РФ N 22 от 04 апреля 2014 года.

Положения ст.308.3 ГК РФ в редакции Федерального закона 42-ФЗ от 08.03.2015 года применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу Закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона, положения ГК РФ (в редакции указанного закона) по общему правилу применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу Закона.

В соответствии сост. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Согласно Постановления Пленума ВС РФ N 17 от 24.03.2016 г судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства (часть 4 статьи 1 ГПК РФ, части 1 и 2.1 статьи 324 АПК РФ).

Удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения.

Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения решения суда устанавливается судебным приставом-исполнителем. Такой факт не может быть установлен банком или иной кредитной организацией.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном конкретном случае, в интересах соблюдения принципов соразмерности и недопустимости извлечения выгоды обеими сторонами, рассмотрение вопроса о взыскании судебной неустойки не может быть осуществлено в рамках настоящего судебного дела, поскольку фактически лишает ответчика права на обжалование и пересмотр по иным основаниям настоящего судебного акта.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года по делу N А40-42442/16 в части отказа в удовлетворении требования об обязании выкупить доли отменить.

Обязать Разумова Виталия Борисовича выкупить у ОАО "РОСНАНО" долю ОАО "РОСНАНО" в уставном капитале ООО "ЭСТО-Вакуум" по цене, в порядке и на условиях, предусмотренных в Договоре об осуществлении прав участников ООО "ЭСТО-Вакуум" от 25.02.2011 г., заключенном между ОАО "РОСНАНО", Шитовым П.Н., Разумовым В.Б., Знатновым А.А., Белецким В.Е., Берлиным Е.В.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года по делу N А40-42442/16 оставить без изменения., апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Разумова Виталия Борисовича в пользу ОАО "РОСНАНО" расходы по оплате госпошлины в сумме 9000 (Девять тысяч) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

Е.А. Птанская Т.А. Лялина