Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 г. N 03АП-456/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 мая 2017 г. N Ф02-2333/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

17 февраля 2017 г.

Дело N А74-12668/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "10" февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Фортуна плюс ИНК"): Игнашовой Т.А., представителя по доверенности от 20.05.2016;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Тукачевой А.А., представителя по доверенности от 09.01.2017 N 04-01,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия "Ресфармация" и общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Фортуна плюс ИНК"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "13" декабря 2016 года по делу N А74-12668/2016, принятое судьёй Курочкиной И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Фортуна плюс ИНК" (ИНН 2464013476, ОГРН 1022402303076; далее - общество, ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК") обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243; далее - ответчик, антимонопольный орган, управление) от 24 июня 2016 года по делу N 125-А-14.

Определением арбитражного суда от 14 октября 2016 года заявление общества принято к производству, делу присвоен номер А74-12668/2016; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия "Ресфармация".

Государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия "Ресфармация" (ИНН 1901130110, ОГРН 1161901052510; далее - учреждение, ГБУ РХ "Ресфармация") обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении.

Определением арбитражного суда от 18 августа 2016 года заявление учреждения принято к производству, делу присвоен номер А74-10054/2016. Определением от 19 сентября 2016 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК".

Протокольным определением от 10 ноября 2016 года Арбитражный суд Республики Хакасия, руководствуясь частью 2.1 статьи 130, статьями 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", объединил дела NA74-12668/2016 и N А74-10054/2016 в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением объединённому делу N А74-12668/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "13" декабря 2016 года обществу и учреждению отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным судебным актом, заявители обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" ссылается на следующие обстоятельства:

- отказ общества от участия в торгах N N 0380200000113002036, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113003115, 0380200000113003117 связан с наличием на складе по указанным торгам препаратов с остаточным сроком годности менее 80%, были представлены соответствующие доказательства; ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" не принимало участие в аукционах, по которым не смогло бы поставить товар, соответствующий аукционной документации;

- общество не могло осознавать, что будет поставлять товар ГБУ РХ "Ресфармация", т.к. является не единственным поставщиком лекарственных препаратов на территории Российской Федерации; у ГБУ РХ "Ресфармация" могли были быть заключены договоры поставки с другими поставщиками, которые смогли бы осуществить поставки данных лекарственных препаратов;

- в аукционах N 0380200000113002042, N 0380200000113002101 общество не смогло принять участие по вине сотрудника общества, о чем представлены объяснительные данного сотрудника;

- в аукционах N 0380200000113002156, N 0380200000113002159 общество не смогло принять участие в связи с тем, что не работала локальная сеть в компании; суд первой инстанции не учел, что в отделе, занимающемся государственными закупками, в 2013 году работало 2 сотрудника, каждый из которых занимался закрепленными за ним регионами;

- отказ от участия в аукционе, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах;

- если бы общество не подавало заявку на участие в аукционах, то государственные контракты с ГБУ РХ "Ресфармация" по данным аукционам были бы заключены по начальной цене контракта, как с единственным участником аукциона, следовательно, в рамках заключенного договора поставки на основании заявки от ГБУ РХ "Ресфармация", общество могло поставить товар по цене прайса общества, что делает бессмысленным заключение соглашения для сторон;

- антимонопольный орган не приводит никаких доказательств в подтверждение поддержания цен на торгах или угрозы возникновения данных обстоятельств; отсутствие ценовых предложений от участника торгов само по себе без доказательств заключения соглашения и поддержания цен на торгах не может рассматриваться как нарушение закона, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обоснование апелляционной жалобы ГБУ РХ "Ресфармация" ссылается на:

- недопустимость в качестве доказательств по административному делу пояснений представителя ООО "Фортуна плюс ИНК", данных им в период производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также товарных накладных, собранных комиссией УФАС в рамках рассмотрения дела N 125-А-14. Кроме того, в материалах административного дела товарные накладные оформлены в виде фото-копий, отснятых и заверенных работником УФАС, членом комиссии (не лицом, уполномоченным на ведение производства по делу);

- суд первой инстанции не учел, что доказательства по делу представлены иным органом, в производстве которого находится уголовное дело - не Следственным комитетом Российской Федерации, а следственной частью МВД РФ, соглашения с которым суду не представлено, в связи с чем, у заявителя возникли сомнения в законном использовании полученных сведений неоконченного уголовного дела;

- антимонопольным органом не представлено доказательств заключения антиконкурентного соглашения;

- ни в протоколе, ни в постановлении не указано конкретно место совершения административного правонарушения.

Также в апелляционной жалобе учреждение указало, что считает необоснованным отказ Арбитражного суда Республики Хакасия в удовлетворении заявления общества, поскольку заключенный между обществом и учреждением договор поставки N 2269/12 заключен 10.01.2012, т.е. ранее, чем состоялись аукционы, правоотношения сторон сложились ранее, чем вменяемое Управлением обществу нарушение Закона о защите конкуренции; необоснованно не приняты во внимание пояснения общества о причинах пассивного поведения в аукционах.

Антимонопольный орган представил отзывы на апелляционные жалобы заявителей, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия "Ресфармация" в судебное заседание не направило своих представителей, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей учреждения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе учреждения приложена копия постановления о назначении административного наказания от 08.08.2016 по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку указанное выше постановление имеется в материалах дела, ходатайство о повторном приобщении к материалам дела приложенного к апелляционной жалобе дополнительного документа отсутствует, апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанный документ, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит приобщению к материалам дела.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционные жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку доводы апелляционной жалобы общества касаются выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества, а доводы апелляционной жалобы учреждения касаются выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований учреждения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением с участием Прокуратуры Республики Хакасия проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, в части выявления соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе анализа результатов проведения открытых аукционов в электронной форме в 2011-2014 годах антимонопольным органом установлено, что ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" в 2012-2014 годах принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств, при этом установлено:

- ряд компаний, допущенных к аукциону, присутствовали на торгах, но не делали ценовых предложений:

- компании, участвовавшие в торгах, поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений;

- пассивное поведение участников аукциона по одному аукциону, было вызвано пассивным поведением участников торгов по другому аукциону;

- государственные контракты заключались либо по максимальной цене с единственным участником, либо побеждал участник торгов, сделавший единственное ценовое предложение (с понижением на 0,5%).

Определением управления от 14.08.2014 дело N 86-А-14 назначено к рассмотрению, к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены в том числе, ГБУ РХ "Ресфармация", ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК".

Определением от 30.10.2014 продлен срок рассмотрения дела N 86-А-14, рассмотрение дела отложено, дело в отношении ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" выделено в отдельное производство с присвоением делу N125-А-14.

Решением антимонопольного органа от 24.06.2016 по делу N 125-A-14 учреждение и общество признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN 0380200000113002036, 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159. 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066. 0380200000113003115, 0380200000113003117 (пункт Г).

Уведомлением N 04-3520/АТ учреждение извещено о дате и времени составления в отношении ГБУ РХ "Ресфармация" протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (получено адресатом 08.07.2016, почтовое уведомление N6550179930182).

15.07.2016 руководителем управления на основании решения по делу N 125-А-14 в присутствии представителя учреждения, действующего на основании доверенности, в отношении учреждения составлен протокол N48-А-16-АП по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Копия протокола получена представителем учреждения в день составления документа (подпись в протоколе). В протоколе представитель учреждения указал, что пояснения будут представлены позднее.

15.07.2016 руководителем управления вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела N 48-А-16-АП об административном правонарушении на 08.08.2016 на 08 час. 45 мин. Копия определения от 15.07.2016 получена представителем учреждения в этот же день (подпись представителя учреждения в документе).

Постановлением антимонопольного органа от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АЛ об административном правонарушении, вынесенным в присутствии представителя учреждения по доверенности, учреждение признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль. Копия постановления получена 09.08.2016 представителем учреждения по доверенности (подпись представителя учреждения в документе).

Не согласившись с решением управления от 24.06.2016 по делу N 125-А-14, ООО ГЖФ "Фортуна плюс ИНК" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного решения.

ГБУ РХ "Ресфармация" обратилось за оспариванием постановления от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пунктов 4. 5.3.1.1. 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 2 части 1 статьи 11, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, пункта 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о защите конкуренции, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что комиссия антимонопольного органа вынесла решение от 24.06.2016 по делу N 125-А-14 в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения дела о нарушении Закона о защите конкуренции, полномочия комиссии управления обществом не оспариваются.

Арбитражный суд Республики Хакасия, отказывая ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" в удовлетворении заявленного требования, исходя из наличия между хозяйствующими субъектами - ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" и ГБУ РХ "Ресфармация" антиконкурентного соглашения, пришел к выводу о том, что решение управления от 24 июня 2016 года по делу N 125-А-14 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами Арбитражного суда Республики Хакасия по следующим основаниям.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, пунктом 2 части I статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, согласно правовой позиции, приведённой в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учётом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО ПКФ "Фортуна Плюс ИНК" является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46.1), одним из видов деятельности ГБУ РХ "Ресфармация" также является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46.1).

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утв. приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, рассматриваемая деятельность объединена в подгруппу "Оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами" с кодом 51.46.1.

На основании изложенного суд первой инстанции верно указал, что общество и учреждение осуществляют однородные виды деятельности на рынке оптовой торговли лекарственными средствами, следовательно, являются конкурентами по смыслу пункта 4 статьи 7 Закона о защите конкуренции. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе анализа результатов проведения открытых аукционов в электронной форме за период с 2011 года по 2 квартал 2014 года установлено, что ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств. При этом выявлены следующие обстоятельства:

- компания, допущенная к аукционам - ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК", не делала ценовых предложений в пользу ГБУ РХ "Ресфармация", поочередно отказываясь от конкурентной борьбы;

- в результате побеждал участник торгов ГБУ РХ "Ресфармация", сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5%).

Результаты торгов приведены управлением в таблице на страницах 5-14 решения от 24 июня 2016 года по делу N 125-А-14.

Согласно представленным ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" в антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела N 125-А-14 пояснениям, общество указало на наличие, по его мнению, объективных обстоятельств, препятствовавших участию в торгах, в частности:

- в торгах 0380200000113002036, состоявшихся 02.09.2013, 0380200000113002160 - 13.09.2013, 0380200000113002863 - 15.11.2013, 0380200000113003115 - 29.11.2013, 0380200000113003117 - 29.11.2013, общество не принимало участие в связи с наличием на складе по указанным торгам препаратов с остаточным сроком годности менее 80% (срок, установленный аукционной документацией);

- в торгах N 0380200000113002042, состоявшихся 30.08.2013, общество не участвовало, поскольку сотрудник, уполномоченный на участие в электронных аукционах, в связи с большой загруженностью пропустил аукцион;

- в торгах N 0380200000113002101, состоявшихся 06.09.2013, общество не принимало участие, в связи с опозданием на работу сотрудника, уполномоченного на участие в электронных аукционах;

- в торгах N N 0380200000113002156, состоявшихся 13.09.2013. 0380200000113002159 - 13.09.2013, 0380200000113002895 - 09.12.2013, общество не участвовало из-за технической неисправности (не работала локальная сеть в компании, был не исправен компьютер);

- в торгах N 0380200000113003066, состоявшихся 09.12.2013, общество не принимало участие, поскольку препарат, являвшийся предметом закупки имеет аналог российского происхождения, следовательно, в случае, если в аукционе принимает участие поставщик с российским аналогом, к иностранному товару применяется преференция, поскольку общество не являлось единственным участником аукциона, в целях недопущения убытков было принято решение об отказе от участия в торгах.

Аналогичные доводы заявлены обществом в апелляционной жалобе, также учреждение в своей апелляционной жалобе отметило, что необоснованно не приняты во внимание пояснения общества о причинах пассивного поведения в аукционах.

В материалы дела в подтверждение вышеуказанных доводов обществом представлены: служебные записки от 06.09.2013 (том 7 л.д. 99), от 09.12.2013 (том 7 л.д. 100), от 30.08.2013 (том 7 л.д. 101), от 13.09.2013 (том 7 л.д. 102).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, заслушав доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе относительно причин пассивного поведения в аукционах, пришел к следующим выводам.

Общество пояснило, что в торгах 0380200000113002036, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113003115, 0380200000113003117 общество не принимало участие в связи с наличием на складе по указанным торгам препаратов с остаточным сроком годности менее 80% (срок, установленный аукционной документацией). При этом апеллянт указал, что в подтверждение данного довода были представлены доказательства наличия на складе препаратов с остаточным сроком годности менее 80 % на дату осуществления поставки (дополнение к заявлению исх. N 349/16 от 25.11.2016).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела товарных накладных, в которых имеются ссылки на N аукциона, судом апелляционной инстанции установлено, что общество в рамках исполнения договора поставки от 10.01.2012 N 2269/12 (том 7 л.д. 95-97) поставило учреждению препараты, заявленные в качестве объекта аукционов NN 0380200000113002036, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113003115, 0380200000113003117. При этом доказательства поставки учреждению препаратов со сроком годности менее 80 % на дату осуществления поставки в материалы дела не представлены. Факт поставки учреждению препаратов ни обществом, ни учреждением не оспаривается.

Следовательно, у ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" имелась возможность поставить требуемые препараты и принять участие в торгах 0380200000113002036, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113003115, 0380200000113003117.

Апелляционный суд также отклоняет доводы заявителя относительно невозможности участия в торгах в связи с пропуском сотрудником аукциона по причине большой загруженности, в связи с опозданием на работу сотрудника, уполномоченного на участие в электронных аукционах и из-за технической неисправности (не работала локальная сеть в компании, был не исправен компьютер).

Согласно представленной ООО "РТС-тендер" по запросу антимонопольного органа информации по вопросу входа на электронную площадку участников вышеуказанных торгов, а также информации о торгах, отраженной на сайте электронной площадки ООО "РТС-тендер", в даты проведения аукционов N N 0380200000113002042. 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159, 0380200000113002895 общество присутствовало на электронной площадке.

По аукциону N 0380200000113002042 (пропустили торги) вход на электронную площадку был осуществлен в 05 час. 41 мин., начало торгов в 07 час. 50 мин.; по аукциону N 0380200000113002101 (сотрудник опоздал на работу) общество присутствовало на электронной площадке с 04 час. 52 мин., начало торгов в 05 час. 00 мин.; по аукциону N 0380200000113002156 (не работала сеть) общество осуществило вход на электронную площадку в 06 час. 52 мин., начало торгов в 6 час. 55 мин.; по аукциону N 0380200000113002159 (не работала сеть) общество присутствовало на электронной площадке с 06 час. 52 мин. начало торгов 07 час. 10 мин.; по аукциону N 0380200000113002895 (неисправность компьютера) общество осуществило вход на электронную площадку в 05 час. 26 мин., начало торгов в 05 час. 30 мин.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции и относится критически к доказательствам, представленным обществом в подтверждение доводов о невозможности принятия участия в торгах (служебные записки), поскольку служебные записки, составленные сотрудником общества в одностороннем порядке, опровергаются доказательствами, полученными антимонопольным органом. Как обоснованно отметил Арбитражный суд Республики Хакасия, из содержания служебных записок не представляется возможным установить, в какое время и сколько по продолжительности не работала локальная сеть, в какое время и сколько по продолжительности был не исправен компьютер уполномоченного сотрудника, не указано, каким образом и кем устранены технические неполадки сети и компьютера.

Довод апеллянта о том, что в отделе, занимающемся государственными закупками, в 2013 году работало 2 сотрудника, каждый из которых занимался закрепленными за ним регионами, противоречит пояснениям представителя общества в судебном заседании суда первой инстанции о наличии одного сотрудника. Кроме того, имеющиеся в деле служебные записки также составлены одним лицом.

Следовательно, при отсутствии иных доказательств, подтверждающих доводы общества, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у общества имелась возможность поставить требуемые препараты и принять участие в торгах N N 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156. 0380200000113002159, 0380200000113002895.

Арбитражный суд Республики Хакасия мотивированно отклонил довод общества об отсутствии экономической целесообразности участия в аукционе N 0380200000113003066 09.12.2013, поскольку объект торгов (Протафан НМ Пенфилл) имеет аналог российского происхождения, как противоречащий пояснениям заявителя о неучастии в аукционе N0380200000113002895, который проходил в один день с аукционом N0380200000113003066 (09.12.2013), о неисправности компьютера. При этом ссылка заявителя на то, что данный аукцион проходил позже, и к этому моменту компьютер удалось загрузить, опровергается материалами дела (09.12.2013 общество осуществило вход на электронную площадку в 05 час. 26 мин., торги начались в 05 час. 30 мин. (аукцион N 0380200000113002895). Кроме того, аукцион N 0380200000113003066 начался 09.12.2013 в 05 час. 35 мин., то есть вышеуказанные аукционы проходили с интервалов в 5 мин.

При указанных выше обстоятельствах, установленных на основании представленных в материалы дела доказательствах и не опровергнутых обществом, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии у ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" возможности поставить требуемые препараты и принять участие в вышеперечисленных торгах. Вместе с тем, пассивное поведение общества позволило учреждению выиграть торги со снижением начальной цены контракта на 0,5%, а обществу поставить победителю торгов препараты, явившиеся объектом закупок, что свидетельствует о взаимосвязи поведения участников. Отсутствие доказательств наличия объективных причин, препятствовавших участию общества в торгах, указывает на сотрудничество рассматриваемых участников при проведении аукционов в течение продолжительного периода времени.

При апелляционном обжаловании общество и учреждение указали, что договор поставки от 10.01.2012 заключен ранее дат проведения торгов.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии между обществом и учреждением соглашения. Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, указанное обстоятельство гарантировало получение взаимной выгоды от пассивного поведения общества, поскольку при заключении контракта с учреждением общество гарантированно поставляло учреждению лекарственные препараты в количестве, оговоренном в аукционной документации.

При указанных обстоятельствах является несостоятельной ссылка заявителя на то, что если бы общество не подавало заявку на участие в аукционах, то государственные контракты с ГБУ РХ "Ресфармация" по данным аукционам были бы заключены по начальной цене контракта, как с единственным участником аукциона, следовательно, в рамках заключенного договора поставки на основании заявки от ГБУ РХ "Ресфармация" общество могло поставить товар по цене прайса общества, что делает бессмысленным заключение соглашения для сторон.

Апелляционная коллегия оценила и полагает подлежащими отклонению доводы апелляционной жалобы общества о том, что отказ от участия в аукционе, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах; отсутствие ценовых предложений от участника торгов само по себе без доказательств заключения соглашения и поддержания цен на торгах не может рассматриваться как нарушение закона, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя приведенные доводы, апелляционный суд учитывает представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в их совокупности и взаимосвязи, принимает во внимание наличие противоречий в пояснениях общества и сведений о входе общества на электронную площадку, и приходит к выводу о том, что ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" и ГБУ РХ "Ресфармация" реализуют единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных компаний направлено на создание видимости конкурентной борьбы. В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках указанные хозяйствующие субъекты получают гарантированную максимальную выгоду, соответствующую интересам каждого из них, путем заключения контрактов одним участником торгов (учреждением) и осуществлением поставки препаратов другим участником торгов учреждению (обществом).

Довод апеллянта о том, что антимонопольный орган не приводит никаких доказательств в подтверждение поддержания цен на торгах или угрозы возникновения данных обстоятельств, подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемом случае действия (бездействие) и поведение ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" и ГБУ РХ "Ресфармация" свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели -заключение контрактов учреждением и поставка препаратов, являющихся объектами торгов, обществом учреждению по наиболее выгодной для них цене.

Достигнутые соглашения являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб потребителям. Участники соглашений реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение необходимого им результата.

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия, вслед за судом первой инстанции, соглашается с выводом управления, что в действиях (бездействии) общества и учреждения имеются нарушения пункта 2 части I статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое приводит (может привести) к повышению, снижению, поддержанию цен на торгах N N 0380200000113002036. 0380200000113002042, 0380200000113002101. 0380200000113002156, 0380200000113002159. 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066. 0380200000113003115, 0380200000113003117.

Ни в суде первой инстанции, ни при апелляционном обжаловании сторонами не приведено доводов, свидетельствующих о несогласии с выводами управления, изложенными в пунктах 2, 3, 4 резолютивной части решения от 24.06.2016 по делу N 125-А-14. Арбитражным судом не установлено оснований несоответствия решения в указанной части положениям Закона о защите конкуренции.

Следовательно, Арбитражный суд Республики Хакасия правомерно пришел к выводу о законности и обоснованности решения управления от 24 июня 2016 года по делу N 125-А-14 и на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении заявленных ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" требований.

В рамках настоящего дела учреждением оспаривается постановление административного органа от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении, которым ГБУ РХ "Ресфармация" признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление принято уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных полномочий.

Содержание протокола, порядок и срок его составления соответствуют положениям статьи 28.2 КоАП РФ. Оспариваемое постановление отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ. Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что процедура привлечения общества к административной ответственности, административным органом соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом обеспечены. Данные обстоятельства общество не оспаривает.

Как следует из материалов дела, учреждение привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством РФ, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции предметом настоящего Федерального закона является определение организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2 Закона защите конкуренции целью закона является свобода экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Как следует из оспариваемого постановления, заявитель признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении учреждения и привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ явилось решение антимонопольного органа от 24 июня 2016 года по делу N 125-A-14, в соответствии с которым учреждение и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN 0380200000113002036, 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159. 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066, 0380200000113003115, 0380200000113003117.

Указанное решение обжаловано ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" в рамках настоящего дела, по результатам рассмотрения которого суды первой и апелляционной инстанций поддержали вывод антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) учреждения и общества нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, действия учреждения, выразившиеся в заключении соглашения, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на указанных выше торгах, нарушающие пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отказ от участия в аукционе не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах; отсутствие ценовых предложений от участника торгов само по себе без доказательств заключения соглашения и поддержания цен на торгах не может рассматриваться как нарушение закона, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; если бы общество не подавало заявку на участие в аукционах, то государственные контракты с ГБУ РХ "Ресфармация" по данным аукционам были бы заключены по начальной цене контракта, как с единственным участником аукциона, не могут быть приняты апелляционной коллегией, поскольку не свидетельствуют об обратном, и не опровергают изложенный выше вывод арбитражного суда.

Апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что представленные в административном деле в качестве доказательств пояснения представителя ООО "Фортуна плюс ИНК", а также товарные накладные, собранные комиссией УФАС в рамках рассмотрения дела N 125-А-14, не могут быть допустимым доказательством в рамках настоящего дела, на основании следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ следует, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Согласно частям 1 и 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1).

Сведения о фактах обладают свойствами относимости и допустимости, способны прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства факты, выраженные в предусмотренной Законом о защите конкуренции процессуальной форме (средствах доказывания), полученные и исследованные в строго установленном законом порядке.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства, вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Статья 42 Закона о защите конкуренции устанавливает, что лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются:

1) заявитель - лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы;

2) ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела;

3) заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 42.1. Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле.

Следовательно, надлежащими доказательствами по делу могут быть не только пояснения лиц, участвующих в деле, но и пояснения иных лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах.

Таким образом, объяснения ООО "Фортуна плюс ИНК", полученные комиссией управления в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отраженные в решении антимонопольного органа от 24.06.2016, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении и могут быть положены в обоснование привлечения лица к административной ответственности.

КоАП РФ каких-либо исключений в данной части не содержит.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о не определении управлением процессуального статуса ООО "Фортуна плюс ИНК" в деле об административном правонарушении и не разъяснении ему соответствующих прав, предусмотренных КоАП РФ.

В главе 25 КоАП РФ указаны участники производства по делам об административных правонарушениях, их права и обязанности. Поскольку ООО "Фортуна плюс ИНК" не является участником по делу об административном правонарушении N 48-А-16-АП, следовательно, оснований для разъяснения указанному лицу прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, у должностного лица управления не имелось.

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Обоснованием правомерности предоставления и использования антимонопольным органом материалов уголовных дел являются нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В частности, в соответствии со статьей 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя не допускается.

Таким образом, с разрешения следователя или дознавателя данные предварительного расследования могут быть преданы гласности, в частности путем направления их в антимонопольный орган для рассмотрения на предмет наличия (отсутствия) нарушений антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой заключено Соглашение от 03.10.2013 N 208-796-12/09-45 о взаимодействии Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы. Согласно пункту 1 Соглашения данное соглашение устанавливает общий порядок взаимодействия Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы при осуществлении ими функций в сфере уголовного судопроизводства, антимонопольного законодательства и в иных установленных сферах деятельности. Следственный комитет Российской Федерации и ФАС России осуществляют регулярный обмен информацией по вопросам, отнесенным к их компетенции и представляющим взаимный интерес (пункт 3 Соглашения). Следственный комитет Российской Федерации в рамках взаимодействия с ФАС России рассматривает в пределах своей компетенции и в установленном законом порядке обращения и материалы, поступающие из ФАС России (подпункт 1 пункта 12 Соглашения), направляют по результатам рассмотрения обращений ФАС России в его адрес письменную информацию с обоснованием принятого решения и приложением в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, копий процессуальных документов (подпункт 2 пункта 12 Соглашения).

Апелляционный суд считает правомерным использование антимонопольным органом материалов уголовного дела, учитывая наличие заключенного между Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой Соглашения от 03.10.2013 N 208-796-12/09-45 о взаимодействии. Получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства материалов уголовного дела и использование содержащихся в них сведений не противоречит закону.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3159/14 в силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Вместе с тем, другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ).

Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 года N 273-0-0.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольные органы вправе получать материалы уголовных дел, в том числе содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности.

При апелляционном обжаловании учреждение указало на наличие сомнений в законном использовании полученных сведений неоконченного уголовного дела, поскольку доказательства по делу представлены иным органом, в производстве которого находится уголовное дело - не Следственным комитетом Российской Федерации, а следственной частью МВД РФ, соглашения с которым суду не представлено.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2010 N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации" Следственный комитет Российской Федерации является федеральным государственным органом, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия в сфере уголовного судопроизводства. Следственный комитет осуществляет свою деятельность во взаимодействии с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями, иными органами (часть 6).

Таким образом, именно Следственный комитет наделен полномочиями по заключению с Федеральной антимонопольной службой соглашения о взаимодействии.

При этом Следственная часть МВД РФ входит в систему органов предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации, которую возглавляет Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации (Положение об органах предварительного следствия в системе Министерстве Внутренних дела Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 23.11.1998 N 1422 "О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации").

Учитывая изложенные выше нормы и разъяснения Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доказательства, полученные комиссией управления в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и указанные в соответствующем решении антимонопольного органа (в данном случае пояснения ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" и доказательства, представленные следственным управлением МВД по Республике Хакасия), могут быть положены в обоснование привлечения лица к административной ответственности. КоАП РФ каких-либо исключений в данной части не содержит.

Следовательно, также подлежат отклонению довод учреждения, что в материалах административного дела товарные накладные оформлены в виде фото-копий, отснятых и заверенных работником УФАС, членом комиссии (не лицом, уполномоченным на ведение производства по делу).

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что доказательства, собранные антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 125-А-14, получены с соблюдением закона, доказательств обратного ни учреждением, ни обществом не представлено, следовательно, на законных основаниях положены в основу дела об административном правонарушении N 48-А-16-АП.

Учреждение полагает, что выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, основаны на субъективном мнении членов комиссии, поскольку управлением не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о состоявшемся сговоре ГУП РХ "Ресфармация" и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК"; место совершения административного правонарушения ни в протоколе, ни в постановлении не указано конкретно и не подтверждается иными доказательствами.

Оценивая приведенные доводы, апелляционный суд пришел к выводу об их отклонении.

В силу части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Полномочия комиссии управления на рассмотрение дела N 125-А-14 учреждением не оспариваются. Правом на отвод кого-либо из членов комиссии (в том числе по мотиву заинтересованности в исходе дела), предусмотренным частью 1 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции, учреждение в ходе рассмотрения дела N 125-А-14 не воспользовалось.

Довод заявителя о том, что решение комиссии содержит односторонний вывод о наличии факта нарушения учреждением Закона о защите конкуренции, не принимается судом, поскольку противоречит положениям Закона о защите конкуренции (в том числе статье 49).

В силу пункта 10.2. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30, при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее. Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В протоколе об административном правонарушении от 15.07.2016 N 48-А-16-АП, составленном в присутствии представителя учреждения, отражено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужили обстоятельства, установленные по результатам рассмотрения дела N 125-А-14. Судом установлено, что все необходимые фактические обстоятельства в названном протоколе изложены, ссылка на результаты рассмотрения дела N 125-А-14, а также обоснование вины учреждения имеется. Также указано место совершения вменяемого административного правонарушения - г.Абакан, Республика Хакасия.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Пунктом 16.1 названного выше постановления разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установила, что ГБУ РХ "Ресфармация" имело возможность исполнить надлежащим образом требования Закона о защите конкуренции, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм учреждением не доказано, в связи с чем, вина ГБУ РХ "Ресфармация" в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Следовательно, в действиях ГБУ РХ "Ресфармация" имеется состав административного правонарушения, установленного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Антимонопольный орган при назначении административного наказания, с учетом положений пунктов 3, 5 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, исходил из совокупного размера выручки учреждения за 2013 год в размере 445 574 000 рублей (в том числе, выручка от реализации услуг на рынке оптовой торговли лекарственными средствами - 374 754 000 рублей), согласно представленной учреждением информации; размер минимального штрафа определен в сумме 1 124 262 рубля, максимальный размер штрафа - 11 242 620 рублей.

В силу пункта 3.2 части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (пункт 3.3 части 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Оспариваемым постановлением учреждению (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств - тяжелое финансовое состояние, отсутствие возможности участвовать в торгах до 2017 года) назначен административный штраф в соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ в размере, менее минимального размера административного штрафа в сумме 562 131 рубль (половина от минимального размера штрафа).

Отягчающих административную ответственность обстоятельств апелляционным судом не установлено, об их наличии сторонами не заявлено.

Арифметический расчет административного штрафа учреждением не оспаривается, судом проверен и признан верным.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Назначение наказания в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль позволяет достичь предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ, и обеспечить соответствующую защиту охраняемым законом государственным и общественным интересам.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 08 августа 2016 года о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении является законным и обоснованным.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2016 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины за обжалование решения в части оспаривания постановления от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 48-А-16-АП об административном правонарушении не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается при подаче апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" на решение суда первой инстанции в части оспаривания решения антимонопольного органа от 24 июня 2016 года по делу N 125-А-14 подлежат отнесению на общество и понесены заявителем при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "13" декабря 2016 года по делу N А74-12668/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова