Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 г. N 05АП-10073/16

г. Владивосток

17 февраля 2017 г.

Дело N А59-5273/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-10073/2016

на решение от 01.11.2016

судьи К.Ф. Мухаметшина

по делу N А59-5273/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1066501074056, ИНН 6501175475, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.11.2006)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

о признании незаконным предписания от 21.09.2015 N 05-253/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении,

третьи лица: администрация Корсаковского городского округа в лице Управления экономики, природопользования и муниципального заказа администрации Корсаковского городского округа, Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" - Кириллов К.И. доверенность от 11.01.2016, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Солонин К.В., доверенность от 05.07.2016, сроком на 1 год, удостоверение,

от администрации Корсаковского городского округа в лице Управления экономики, природопользования и муниципального заказа администрации Корсаковского городского округа - представитель не явился,

от Департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа - представитель не явился,

от открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - заявитель, общество, ООО "Росстрой") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным предписания от 21.09.2015 N 05-253/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении.

Определениями суда от 23.11.2015 и 11.10.2016 соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: администрация Корсаковского городского округа в лице Управления экономики, природопользования и муниципального заказа администрации Корсаковского городского округа (далее - Администрация), Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа (далее - Департамент, заказчик) и открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 01.11.2016 требования ООО "Росстрой" удовлетворены в полном объеме, оспариваемое предписание Управления от 21.09.2015 N 05-253/15 признано незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Сахалинской области обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.11.2016, Управление просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Росстрой".

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что выявленные нарушения в аукционной документации не повлекли за собой ограничений для участия в конкурсе, поскольку нарушения возможно устранить на стадии заключение муниципального контракта.

Настаивая на отмене судебного акта, Управление со ссылкой на положения административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, полагает его выдачу законным и обоснованным, мотивируя это тем, что проект контракта является неотъемлемой частью документации, тем самым Управление вправе принимать решения и выдавать предписание о внесении изменений в проект контракта при его заключении. Кроме того, по мнению заявителя, нарушение в проекте контракта не влияет на подачу первых и вторых частей заявок участниками закупок. Таким образом, действия заказчика, как считает антимонопольный орган, не нарушают требования Закона N 44-ФЗ.

ООО "Росстрой" в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Администрация Корсаковского городского округа в лице Управления экономики, природопользования и муниципального заказа администрации Корсаковского городского округа, Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, ООО "Единая электронная торговая площадка" надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу Управления в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

27.08.2015 администрацией Корсаковского городского округа в лице Управления экономики, природопользования и муниципального заказа администрации Корсаковского городского округа на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0161300001115000365 и документация об электронном аукционе по объекту: "Капитальный ремонт котельного оборудования Корсаковского городского округа".

Заказчик закупки - Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 158 653 рубля 00 копеек. Дата и время окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе - 14.09.2015 в 9 часов 00 минут по местному времени.

До окончания срока подачи заявок ООО "Росстрой" направило в адрес Управления жалобу на положения аукционной документации.

Рассмотрев жалобу общества на действия заказчика, комиссия управления по контролю в сфере закупок решением от 21.09.2015 по делу N 428/15 о нарушении законодательства о закупках признала ее обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 оспариваемого в части решения заказчик признан нарушившим части 5, 6, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

В этот же день на основании пункта 3 решения заказчику выдано предписание N 05-253/15, которым предписано выполнить требования Постановления Правительства N 1063, установив при заключении контракта ответственность сторон.

Не согласившись с вынесенным предписание от 21.09.2015 N 05-253/15, ООО "Росстрой" обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве общества на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон N 44-ФЗ.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом б) пунктом 1 части 3, пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля по жалобе участника закупки. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. По результатам проведения проверки и рассмотрения жалобы принимается единое решение.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

Согласно части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 данного закона и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает в том числе такие требования к участникам закупки, как соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Исходя из положений части 4 статьи 64 Закона N 44 - ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Как следует из материалов дела, побудительным поводом для обращения общества в антимонопольный орган с жалобой послужило несогласие общества с отсутствием в проекте контракта штрафа в фиксированной сумме.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ)

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона о контрактной системе). Частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1063, Правила).

Пунктом 2 Правил установлено, что размер штрафа устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

В рассматриваемом случае, начальная цена контракта составляла 4 158 563 рублей.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Пунктом 6 Правил предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, П = (Ц - В) x С, где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок обязательства, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Соответственно, в пункте 7 Правил приведена формула для определения размера ставки, а в пункте 8 Правил - формула для определения конкретного коэффициента размера ставки.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и вышеназванных пунктов 3-8 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта об ответственности сторон за нарушение обязательств должны содержать фиксированные суммы неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения.

Из содержания пункта 9 проекта спорного муниципального контракта (том 1 л.д. 112-116) следует, что при его составлении не учтены положения частей 5-8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, что выразилось в следующем.

Как следует из материалов дела (том 1 л.д. 114-115), в рассматриваемом случае пунктом 9 "Ответственность сторон" проекта муниципального контракта "Капитальный ремонт котельного оборудования Корсаковского городского округа" и непосредственно подпунктом 9.1 предусмотрено, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, принятых по контракту в соответствии с действующим законодательством и условиями настоящего контракта.

Подпунктом 9.2 проекта контракта предусмотрена ответственность за просрочку заказчиком исполнения обязательств в виде уплаты неустоек (штрафов, пеней), подпунктом 9.3 - ответственность подрядчиком в виде уплаты неустоек (штрафов, пеней).

При этом подпункты 9.2, 9.3 пункта 9 проекта контракта не содержат размеров штрафных санкций - неустоек (штрафов, пеней) за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами по контракту, принятых на себя обязательств, в виде фиксированных сумм и непосредственно порядок их определения в соответствии с пунктами 4-8 Правил N 1063.

С учётом изложенного, судебная коллегия считает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что пункт 9 "ответственность сторон" проекта муниципального контракта противоречит частям 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя жалобы об установлении данного условия путём ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 коллегией отклоняются ввиду следующего.

Исходя из положений статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Правила N 1063, утверждённые Правительством Российской Федерации, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций (штрафа и пени, в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Названными Правилами, как и частями 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в виде штрафов и пени.

При этом в соответствии с пунктами 3 Правил N 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Федеральным законом о контрактной системе в сфере закупок. В свою очередь указанными Правилами определены восемь различных вариантов указанных фиксированных сумм, конкретные из которых обязан определить заказчик применительно к обстоятельствам закупки (пункт 4, 5 Правил N 1063). В пункте 6 Правил определена формула расчёта пени, а в пунктах 7, 8 Правил - размер ставки и коэффициент для её расчёта.

При этом частями 5-8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное совершение заказчиком действий по самостоятельному определению конкретной фиксированной суммы штрафа в виде конкретного процента от цены контракта, а также соответствующей формулы расчёта пени в соответствии с Правилами N 1063 уже на стадии формирования документации о закупке, включая проект контракта.

Следовательно, заказчик, указав в пункте 9 проекта контракта, ссылку на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированных размеров штрафных санкций - неустоек (штрафов, пеней) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5- 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Довод антимонопольного органа о том, что указанное нарушение частей 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе могло быть устранено на стадии заключения контракта, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, на основании части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке. Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

При этом положения статей 34, 64 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами для заявителя уже на стадии подготовки проекта контракта.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, проект государственного (муниципального) контракта должен определять ответственность сторон и содержать размер предусмотренных им неустоек (штрафов, пеней) в фиксированных суммах и порядок их определения в соответствии с требованиями частями 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, из положений статьи 70 Закона о контрактной системе также следует, что обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом должно быть включено заказчиком в проект контракта на стадии формирования документации об электронном аукционе и при заключении контракта остается неизменным, поскольку положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможности установления такого условия впервые, в случае, если соответствующее условие не было оговорено в документации об электронном аукционе, а именно проекте контракта.

С учётом изложенного, судебная коллегия считает, что антимонопольный орган правомерно решением от 21.09.2015 по делу N 428/15 признал жалобу ООО "Росстрой" обоснованной и установил в действиях заказчика нарушение требования частей 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе, в связи с чем решил выдать заказчику торгов обязательное для исполнения предписание (пункт 3 решения), а также решил передать должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного дела (пункт 4 решения).

Вместе с этим Управление не вправе принимать решения и выдавать предписание о внесении изменений в проект контракта при его заключении. В подтверждении этому, и одновременно отклоняя соответствующие доводы апелляционной жалобы, коллегия исходит из следующего.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - административный регламент).

В соответствии с пунктами 3.36 и 3.41 административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

При этом комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 3.40 регламента).

Административный регламент является подзаконным нормативным актом, согласно пункту 1.4 которого контрольный орган исполняет государственную функцию в соответствии, в том числе, с Федеральным законом N 44-ФЗ.

В силу части 6 статьи 63 Законом N 44-ФЗ внесение изменений в извещение о проведении электронного аукциона допускается не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Указанные изменения (за исключением изменений объекта закупки) в течение одного дня с даты принятия решения о внесении изменений заказчик размещает в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней. Аналогичные требования содержаться и в части 6 статьи 65 Закона N 44-ФЗ.

Согласно положениям статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт, заключаемый с победителем аукциона, составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе по цене, предложенной его победителем.

Следовательно, поскольку на момент рассмотрения жалобы общества (21.09.2016) на действия заказчика по спорному аукциону, вынесения решения и предписания, заказчиком уже были рассмотрены первые части заявок на участие в электронном аукционе, что подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 17.09.2015 N 0161300001115000365, антимонопольный орган вправе был выдать предписание лишь об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика).

Противоположный вывод, изложенный Управлением в апелляционной жалобе, не основан на нормах права.

На основании всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств по делу арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у комиссии антимонопольного органа не имелось достаточных правовых оснований для вынесения оспариваемого предписания от 21.09.2015 N 05-253/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении.

В соответствии с пунктом 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с этим предписание антимонопольного органа от 21.09.2015 N 05-253/15 правомерно признано судом первой инстанции недействительным, как несоответствующее положениям Закона N 44-ФЗ.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения в материалах дела, следовательно не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.11.2016 по делу N А59-5273/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина