Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. N 09АП-2003/17

г. Москва

16 февраля 2017 г.

Дело N А40-77572/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "ОСТАНКИНСКИЙ МЯСОПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ КОМБИНАТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2016 года по делу N А40-77572/16, принятое судьей А.В.Мищенко

по иску ОАО "ОСТАНКИНСКИЙ МЯСОПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ КОМБИНАТ"

к 1. ООО "ЛИНА"

2. ИП Волковой Ирине Владимировне

третье лицо: ИП Виноградов Н.Л.

о взыскании 1 500 000 рублей.

при участии в судебном заседании:

от истца: Черкасов А.В. (по доверенности от 15.06.2016)

от ответчиков: не явились, извещены.

от третьего лица: не явилось, извещено.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ОСТАНКИНСКИЙ МЯСОПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ КОМБИНАТ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЛИНА", индивидуальному предпринимателю Волковой Ирине Владимировне о запрете ООО "Лина" использовать на упаковке своей продукции (вареники "СЫТЫЙ ПАПА" с творогом/с картофелем/с вишней/с картофелем, луком и грибами; пельмени "СЫТЫЙ ПАПА" с говядиной/классические; наггетсы "СЫТЫЙ ПАПА") обозначения, сходные до степени смешения с принадлежащими ОАО "ОМПК" товарными знаками по свидетельствам РФ N 461376, N 461377, N 477765 и N 484963 в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ, в части использования графического элемента в виде развернутого относительно горизонтальной плоскости на 45 градусов квадрата, в т.ч. оформленного в темно-красном цвете, а также изобразительного решения в виде горизонтального разделения фона волнистой линией на два крупных сегмента бордового и темно-желтого цветов, взыскании 1 500 000 руб., компенсации; об обязании ИП Волкову Ирину Владимировну изъять из оборота продукцию (вареники "СЫТЫЙ ПАПА" с творогом/с картофелем/с вишней/с картофелем, луком и грибами; пельмени "СЫТЫЙ ПАПА" с говядиной/классические; наггетсы "СЫТЫЙ ПАПА"), маркированную обозначениями, сходные до степени смешения с принадлежащими ОАО "ОМПК" товарными знаками по свидетельствам РФ N 461376, N 461377, N 477765 и N 484963 в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2016 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель ответчика не явился.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителя истца, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции продукцию под брендом "Останкино" производят четыре мясоперерабатывающих завода (ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", ОАО "Мясопром-Коровино", ЗАО "Мясоперерабатывающий завод "Ступине Останкино", ООО "Гагарин-Останкино"). В холдинг входят два свиноводческих комплекса, 17 торговых домов на центральной территории РФ, а также собственно сеть фирменных розничных магазинов. Общая численность персонала составляет 5,5 тыс. человек.

Свиноводческие комплексы в Можайском районе Московской области (ЗА "Тропарево") и в Смоленской области (ООО "СК Кайдаково") построены в рамках национального проекта "Развитие АПК". В настоящее время данные предприят1 представляют собой современные производства с высоким уровнем автоматизации с объемом выпуска, достигающим 275 тыс. голов в год.

Продукция, выпускаемая комбинатом, отличается высоким качеством и неизменными традициями, а также является хорошо узнаваемой российскими потребителями. На сегодняшний день ежедневный объем выпуска продукции составляет 400 тонн.

В своей хозяйственной деятельности ОАО "ОМПК" длительно использует логотип в виде развернутого относительно горизонтальной плоскости на 45 градусов квадрата темно-красного цвета с округленными углами, а также бордово-желтую цветовую гамму с разделением волнистой линией не только на выпускаемой предприятием продукции, но и в том числе в различных рекламных материалах и внутреннем документообороте.

Указанные средства индивидуализации были разработаны и начали вводиться в хозяйственный оборот компании в 2011 году. За период с 2012 по 2015 годы компанией произведено и реализовано более 700 000 тонн продукции, маркированной указанными обозначениями. При этом с самого запуска и по настоящий момент ОАО "ОМПК" проводится активная маркетинговая и рекламная компания в поддержку соответствующих средств индивидуализации посредством рекламы в средствах массовой информации (в т.ч. трансляция рекламных роликов на федеральных телеканалах), участия в специализированных выставках и проведения различных маркетинговых мероприятий (материалы по рекламной кампании прикладываем). Так с 2011 года по настоящее время компанией потрачено более миллиарда рублей только на рекламную компанию в средствах массовой информации.

Кроме того, ОАО "ОМПК" является производителем продукции,

маркированной словесным обозначением "ПАПА МОЖЕТ!". Соответствующее обозначение в виду его длительного и широкого использования, а также активной рекламной компании, также приобрело неразрывную ассоциативную связь для рассматриваемой группы товаров с ОАО "ОМПК".

Для защиты своих прав на соответствующие средства индивидуализации ОАО "ОМПК" в установленном законодательством РФ порядке зарегистрировало следующие товарные знаки:

Товарный знак по свидетельству РФ N 461376, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29, 30 и 35 классов МКТУ. Дата приоритета: 17.06.2011 г.

Товарный знак по свидетельству РФ N 461377, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29 класса МКТУ. Дата приоритета: 17.06.2011 г.

Товарный знак по свидетельству РФ N 477765, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29, 30 и 35 классов МКТУ. Дата приоритета: 25.01.2012 г.

Товарный знак по свидетельству РФ N 484963, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29 и 30 классов МКТУ. Дата приоритета: 06.04.2012 г.

Товарный знак по свидетельству РФ N 482963, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29, 30 и 35 классов МКТУ. Дата приоритета: 05.03.2012 г.

Товарный знак по свидетельству РФ N 555944, принадлежащему ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", в отношении товаров 29, 30, 31, 32, 33 и 34 классов МКТУ. Дата приоритета: 30.06.2014 г.

В обоснование своих требовании истец ссылается на те обстоятельства, что в мае 2015 года на территории РФ им была выявлена продукция производства ООО "Лина" (вареники "СЫТЫЙ ПАПА" с творогом/с картофелем/с вишней/с картофелем, луком и грибами), маркированная обозначением, обладающим признаками сходности с товарными знаками и оригинальной продукцией ОАО "ОМПК". В рамках проведенного Патентным поверенным РФ N 1086 Черкасовым А.В. исследования N 05/14-012 от 25.05.2015 г. было установлено, что указанная продукция является сходной до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам РФ N461376, N461377, N477765 и N484963 в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ (равиоли).

В последствии на рынке появилась новая продукция компании ООО "Лина", в которой продолжалось использование обозначений, обладающих признаками сходства с товарными знаками и оригинальной продукцией ОАО "ОМПК" (пельмени "СЫТЫЙ ПАПА" с говядиной/классические; наггетсы "СЫТЫЙ ПАПА").

В рамках проведенного Патентным поверенным РФ N 1086 Черкасовым А.В. исследования N 05/14-006 от 27.01.2016 г. было установлено, что указанная продукция также является сходной до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам РФ N461376, N461377, N477765 и N484963 в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ (пельмени, равиоли).

Соответствующая продукция была выявлена в реализации на территории г. Москвы у ИП Волковой Ирины Владимировны (ОГРНИП 304770001244952), осуществляющей фактическую деятельность.

Таким образом, по мнению истца, ООО "Лина" своими действиями нарушает действующее законодательство РФ в сфере защиты результатов интеллектуальной деятельности, в том числе ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции", ст. ст. 14.10 и 14.33 КоАП РФ, ст. ст. 1229 и 1484 ГК РФ.

Согласно ст. 1229 ГК РФ лишь правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации; другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя; использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, в частности, использованием товарного знака признается размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; в предложениях о продаже товаров, а также в рекламе. Не допускается также использование обозначений сходных до степени смешения с охраняемыми в РФ товарными знаками. При этом на основании п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с п. 14.4.2. "Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (Приказ Роспатента N 32 от 05.03.2003 г.) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Правоприменительной практикой Президиума Высшего арбитражного суда РФ (Постановление Президиума ВАС РФ N 3691/06 от 18.06.2009 г.) в свою очередь установлено, что при рассмотрении сходства товарных знаков необходимо учитывать следующие основные принципы:

- в ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно учитываться основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

- для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

- угроза смешения противопоставляемых знаков в отношении однородных товаров и услуг широкого (доступного) потребления усиливается тем, что более ранние товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию. В результате основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

В соответствии с пунктом 34 "Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков" (утв. Приказом от 20 июля 2015 N 482 Министерства экономического развития Российской Федерации), в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся:

- простые геометрические фигуры, линии, числа;

- отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово;

- общепринятые наименования;

- реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров;

- сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

Бордово-желтая цветовая гамма характерна для множества товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности

При этом ответчику принадлежат права на товарный знак "Сытый папа" по свидетельству N 257870, который защищен в отношении самых различных цветовых сочетаний, включая красный, белый, розовый, желтовато-розовый, черный, серый и т.д. В товарных знаках истца NN 461376, 461377, 477765, 484963, ромб используется в качестве фона для оригинального буквенного обозначения истца -латинской буквы N, выполненной в светлом тоне и с закругленными углами. Именно эта буква придает обозначению истца различительную способность, является сильным, доминирующим элементом, комбинации ромба и латинской буквы может создать угрозу смешений в галлах потребителя, но не на ромб отдельно, не а взятые по отдельности цвета.

В упаковке продукции ответчика в ромбе отсутствует буква N, но используется словесное обозначение "Сытый папа" товарного знака по свидетельству N 257870 с приоритетом от 28.10.05.04.2002 г., исключительное право на который принадлежит ответчику.

На упаковке товаров ООО "ЛИНА" сильных доминирующий элементов собственных товарных знаков нет, при этом имеются обозначения, графические и цветовые решения, явно отличающихся от графических, словесных и цветовых решений собственных товарных знаков. В частности, на упаковке вареников "Сытый папа" производства ООО "ЛИНА" присутствуют стилизованное изображение вареников, изображения вареников в целом виде и в разрезе, изображение вилки, натуралистическое изображение некоторых видов начинки (вишни). Вместо буквы N в ромбе упаковки ООО "ЛИНА" присутствует словесный элемент товарного знака ООО "ЛИНА" "Сытый папа" и стилизованное изображение вареников.

Дизайн упаковок продукции ООО "ЛИНА" (пельмени классические, пельмени с говядиной, наггетсы, вареники с различными начинками) был разработан третьим лицом по заказу ООО "ЛИНЫ" на основе договоров N 11 от 11 февраля 2011 г. и N 19 от 15 марта 2011 г. Как пояснило третье лицо, в процессе работы по требованию заказчика должны были быть использованы элементы фирменного стиля заказчика. Это предполагало использование цветовой гаммы, соответствующей природным цветам продаваемых товаров, и обязательное графическое выделение товарных знаков заказчика. Товарные знаки должны были занимать центральное положение и быть первыми замеченными покупателями. Также по желанию заказчика поверхность упаковки необходимо было визуально разделить на несколько частей для облегчения восприятия информации о товаре, размещенной на упаковке.

Идея красно-желтой двухцветной и двухчастной графики на протяжении долгого времени постоянно используется при разработке внешнего вида продукции и ее упаковки различными производителями в России и за рубежом. Ниже приводятся примеры дизайна с заложенной в него упомянутой идеей.

В соответствии с пожеланиями заказчика в основу дизайна упаковок пельменей, наггетсов и вареников были положены красный, желтый, бордовый, белый и коричневые цвета, соответствующие натуральным цветам продуктов - тесту и начинкам (мясу, творогу, вишне, картофелю, луку и грибам).

При разработке упаковок вареников акцент был сделан на натуралистическое изображение самого товара и его начинок (вишни, творога). По моему мнению, именно натуралистическое изображение будет наиболее привлекательным для покупателя : сочная красная вишня, белый творог, аппетитные вареники с картошкой. Но для упаковок (этикеток) пельменей такой подход применять было нельзя ввиду внешней непривлекательности мясной начинки, поэтому было решено сделать упор на графике упаковки (этикетки). Поэтому в дизайн была заложена идея графического разделения поверхности с выделением частей цветом, соответствующим товарам.

В дизайне продукции истца "ОАО Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", с расположением слогана "Папа может" используется та же самая идея -сочетание красно-желтого цветов и графическим делением поверхности на две или более части

При выборе оттенков красного для ООО "ЛИНЫ" выбор был сделан в пользу коричнево-красного и/или бордово-коричневого цвета. Сочетание желтого с коричнево-красным или бордовым характерно для обозначений, специально созданных для максимального привлечения внимания покупателя. Это самые частые сочетание для логотипов "скидки", "SALE", "СУПЕР ЦЕНА", "ГОРЯЧАЯ ЦЕНА".

В авторский заказ по договору входило использование товарного знака ООО "ЛИНА" "Сытый папа" с условием его яркого графического выделения для облегчения распознавания производителя покупателем. Было решено разместить товарный знак на особой геометрической фигуре, такой фигурой выбран был ромб. Ромбические фигуры широко используются при дизайнерских разработках, если хотят придать динамичность дизайну или особо подчеркнуть важную для потребителя информацию. Это может быть наименование производителя, название товара, отличающего его от аналогов, особые средства индивидуализации производителя. Ниже приводятся примеры такого использования:

В дизайне упаковок ООО "ЛИНА" в ромб помещен товарный знак "Сытый папа", принадлежащий ООО "ЛИНА". Это сделано для явного выделение отличия продукции от аналогов других производителей.

В дизайне продукции ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" в качестве наиболее яркого, отличающего от других производителей пельменей и колбасы элемента использована латинская буква N.

При разработке упаковки продуктов ООО "ЛИНА" (пельмени, вареники, наггетсы) не использовалась оригинальная, творческая упаковка, присущая только продукции или товарным знакам истца. Она и не могла быть использована - упаковка для продукции ООО "ЛИНА" была разработана в 2011 году, товарные знаки ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" были зарегистрированы только в 2012 году, то есть после разработки дизайна продукции ООО "ЛИНА".

В соответствии со ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия или продуктов конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно свойств товаров. Российская Федерация участвует в конвенции с 01 июля 1965 г., в соответствии с п.4 ст.15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ являются ратифицированной составной частью правовой системы РФ. Согласно ч.З ст.2 ФЗ "О защите конкуренции".

Учитывая то, что представленные со стороны истца и ответчика заключения специалистов, социологические опросы противоречивы, суд первой инстанции оценив степень смешения с позиции потребителя, пришел к выводу о том, что используемая упаковка ответчиком, учитывая известность самого завода, используемого слогана и наличие обязательного элемента товарного знака -латинская буква N в совокупности, не создает угрозу, при который потребитель, подойдя к витрине и видя продукцию ответчика будет заблуждаться в отношении производителя товара, поэтому суд считает довод истца о том, что некоторая часть потребителей, планируя приобрести соответствующую продукцию ОАО "ОМПК" ошибочно покупает продукцию производства ООО "Лина", несостоятельным. Продукцию истца ни с какой с продукцией других производителей спутать невозможно.

Кроме того, товарные знаки истца N N 477765, 461377, 484963, 46176 не зарегистрированы в отношении таких товаров, как наггетсы. В перечне товаров по свидетельству N 461377 отсутствуют все из заявленных истцом к запрету товаров -вареники, пельмени, наггетсы. В свидетельстве на товарный знак N 477765 присутствуют только пельмени.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы, в связи широкой распространенностью желто-бордовой упаковки, достаточной распространенности использования в упаковках (этикетках) ромбических фигур.

Ярким отличительным элементом, придающим продукции различительную особенность, является латинская буква N (стр. 6 решения). Именно эта особенность отличает упаковку истца от упаковок других производителей с аналогичным цветовым и графическим решением.

Данный вывод суда находится в полном соответствии с выводами, содержащимися в Постановлении Президиума ВАС N 3691/06 от 18.06.2009 г., цитируемом ответчиком. Как указывает Высший арбитражный суд, угроза смешения противопоставленных товарных знаков усиливается тем, что более ранние товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию. В результате основной посетитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общим впечатлением о знаке, виденном ранее.

При оценке доводов ответчика необходимо учитывать, что не все товарные знаки ответчика, положенные в основу иска, обладают одинаковым цветовым и графическим решением. Все рассматриваемые товарные знаки истца имеют различия и не являются тождественными. Так, товарный знак N 461377 имеет словесное обозначение "Останкино", и не имеет графического деления поверхности на две части плавной линией; товарный знак N 461376 не имеет графического деления поверхности на две части плавной линией; товарный знак N 477765 вообще не имеет желто-красного цветового сочетания, на различительной способности которого настаивает истец - он выполнен в черно-белой гамме. Поэтому является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доминирующим элементом, объединяющим все товарные знаки истца в одну серию, согласно критериям Постановления Президиума ВАС N 3691/06 от 18.06.2009 г., является именно латинская буква N. Именно этот элемент отсутствует в упаковках ответчика.

В рассматриваемых товарных знаках таким охраноспособным сочетанием стали ромб, бордово-желтая (или черно-белая) гамма и латинская буква N (в другом товарном знаке к ним добавилось словесное обозначение "Останкино"). Однако истец не учитывает, что исключительному праву на товарный знак предоставляется правовая охрана в совокупности элементов, а не каждому элементу по отдельности. В случае же выявления сходности до степени смешения анализу подлежат характеристики каждого из составляющих элементов с целью выявления среди них сильного, доминирующего элемента, который определяет общее впечатление потребителя.

При этом, наличие сходства в отдельных элементах автоматически не означает сходства сравниваемых обозначений в целом.

В рассматриваемом деле сходными элементами товарных знаков истца и упаковок ответчика является наличие ромба (в 4 знаках) и желто-бордовая гамма (в 3 знаках). Однако, согласно сложившейся позиции судов, при определении сходства необходимо доказательство ассоциации в целом с товарным знаком, а не по отдельным элементам

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что в упаковке продукции ООО "ЛИНА", помимо сходных с продукцией истца элементов, присутствуют собственные оригинальные элементы: обозначения, графические и цветовые решения, явно отличающиеся от обозначений на упаковках истца. В частности, на упаковках вареников "Сытый папа" присутствует стилизованное изображение вареников в целом виде и разрезе, изображение вилки, натуралистическое изображение некоторых видов начинки (вишни). На упаковках пельменей располагается стилистическое изображение продукции (пельменей), на упаковках наггетсов - изображение продаваемой продукции. Упаковки вареников лишены графического цветового деления на две части, а цветовое деление упаковки пельменей выполнено не в виде волнистой линии, а в виде сердца. Как и в случае с упаковкой истца, различительную способность упаковкам продукции ООО "ЛИНА" придает словесный элемент принадлежащего ответчику товарного знака - "Сытый папа". Обозначение "Сытый папа" располагается в центре композиции этикетки упаковки, занимает доминирующее положение, и служит для индивидуализации продукции ответчика во избежание сходства с другими производителями.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно и обоснованно сделал вывод о том, что различительную способность упаковкам сторон придают буквенные (N) и словесные ("Сытый папа") элементы, а также стилизованные или натуралистические изображения начинок, другие изобразительные элементы. Все иные элементы (графическое деление на части, бордово-желтая гамма, геометрические фигуры) присуще в равной степени как сторонам дела, так и другим производителям однородных товаров.

Данный вывод находит подтверждение в результатах социологического опроса, результаты которого зафиксированы Заключением N 239-2016 от 17 ноября 2016 г. Лаборатории социологической экспертизы Института социологии РАН. Например, на вопрос "Как Вы полагаете, в каких элементах проявляется внешнее сходство между данным обозначением (товарный знак N 477765) и обозначением на данной упаковке (упаковка "Сытый папа" Пельмени классические"? (диаграмма N 42, страница 51 Заключения), 94 из 1000 респондентов ответили, что вообще не усматривают никакого сходства (ответ - "обозначения различны"). Нашли какое-либо сходство 5 человек из 1000 - в отношении ромба, и 2 человека из 1000 нашли сходство в цветовой гамме. В словесных и буквенных обозначениях усмотрел сходство 1 человек из 1000. Приведенные данные показывают, что минимальное усмотренное респондентами сходство основывается на цвете и геометрической фигуре (то есть на общих для многих производителей элементах), а основные отличия состоят в словесных и буквенных обозначениях - то есть в латинской N и словосочетании "Сытый папа". Аналогичные данные наличествуют по другим товарным знакам и упаковкам.

Ссылка на товарный знак истца по свидетельству РФ N 584096 является необоснованной, не относящейся к существу рассматриваемого спора, поскольку товарный знак по свидетельству N 584096 не был положен в основу исковых требований, не заявлялся истцом как предмет нарушения его исключительных прав, не подвергался анализу суда первой инстанции, и вообще не являлся предметом судебного разбирательства. Согласно свидетельству о государственной регистрации, данный товарный знак не зарегистрирован в отношении пельменей, вареников, наггетсов и иных спорных товаров, выпускаемых сторонами, следовательно, факт его регистрации не может свидетельствовать о наличии различительной способности ромба в бордово-желтом сочетании в отношении пельменей, вареников, наггетсов, производимых именно ОАО "ОМПК", но не каким-либо другим производителем.

Довод заявителя жалобы об отсутствии значимости использования ответчиком собственных товарных знаков также отклоняется апелляционным судом. Во всех спорных упаковках продукции ответчика используется словесное обозначение "Сытый папа", являющееся частью комбинированного товарного знака ответчика "Сытый папа" по свидетельству N 257870. Действующее законодательство не запрещает правообладателю использовать принадлежащий ему товарный знак полностью или частично, а также вносить в процессе использования изменения или дополнения. Под наименованием "Сытый папа" ответчиком выпускается линейка продукции с самыми различными видами упаковок, объединяющим (различительным) элементом которых является словесный элемент "Сытый папа". Именно по наличию такого объединяющего элемента покупатель может судить о принадлежности данной продукции ООО "ЛИНА" и не допустить смешения с другими производителями.

Кроме того, истцом не принимается во внимание, что товарный знак ответчика зарегистрирован в отношении различных цветовых сочетаний, включая красный, белый, розовый, желтовато-розовый, черный, серый. Ответчик как правообладатель вправе использовать свой товарный знак в любом сочетании цветов, в том числе красно-желтом, выбранным им как основа своего фирменного стиля для данного вида продукции.

На момент рассмотрения настоящего дела истец не предпринимал действия по оспариванию правовой охраны товарного знака "Сытый папа" ответчика по свидетельству N 257870, не оспаривал его различительной способности. Обозначение "Сытый папа" прочно вошло в коммерческий оборот, легко узнается потребителем, приобрело различительную способность и без наличия изобразительного элемента знака, а также совместно со стилизованным изображением продукции (пельменей или вареников).

В связи с указанным обстоятельством ООО "ЛИНА" в настоящее время осуществляет государственную регистрацию товарного знака "Сытый папа" в варианте, используемом на упаковке спорного товара (заявка на государственную регистрацию N 2015723350).

Продукция ООО "ЛИНА" также является достаточно известной среди потребителей благодаря широкому использованию собственных средств индивидуализации. В настоящее время ООО "ЛИНА" является правообладателем следующих средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности:

1) Товарные знаки по свидетельствам N N 329950, 366857, 402816, 405078, 415804, 470246, 510806, 511713, 554918, 549212, 559652, 565752.

2) Международные регистрации товарных знаков: N N 1213833, 1260621.

3) Промышленные образцы: N N 66928, 81031, 83767, 85444, 88955.

4) Полезные модели: N 116476, N 136420.

Соответственно упаковка продукции истца и ответчика, несмотря на наличие схожих, стандартных для данной отрасли элементов (геометрических фигур, бордово-желтой цветовой гамме) обладает достаточной различительной способностью и не может вызвать смешения с точки зрения потребителя.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2016 года по делу N А40-77572/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко