Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 08АП-226/17

город Омск

20 февраля 2017 г.

Дело N А75-11107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-226/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.11.2016 по делу N А75-11107/2016 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению администрации Ханты-Мансийского района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании незаконными решения,

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Авто Тур",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Тохтахунов О.Х. по доверенности N 21 от 10.10.2016 сроком действия по 10.10.2017, личность установлена на основании служебного удостоверения, Тамергалиев В.О. по доверенности от 25.10.2016 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Администрации Ханты-Мансийского района - Собковская С.В. по доверенности от 05.09.2016 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Бычкова И.Ю. по доверенности от 30.12.2016 по 31.12.2017, личность установлена на основании служебного удостоверения,

от общества с ограниченной ответственностью "Авто Тур" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

администрация Ханты-Мансийского района (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты- Мансийское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 17.06.2016 N 05-06/от-3407.

Определением арбитражного суда от 12.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Авто Тур" (далее - третье лицо, ООО "Авто Тур", Общество).

Решением от 28.11.2016 по делу N А75-11107/2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленное Администрацией требование, признав незаконным и отменив решение Ханты- Мансийского УФАС России от 17.06.2016 N05-06/от-3407.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что само по себе заключение между Администрацией и ООО "Авто Тур" договора перевозки по маршруту "с. Нялинское - г. Ханты- Мансийск" без торгов не может свидетельствовать о нарушении Администрацией пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), поскольку согласно протокольному решению по итогам рассмотрения заявок от 05.12.2013 заявки на участие в отборе перевозчиков по маршруту "с. Нялинское - г. Ханты- Мансийск" не поступали и желающих осуществить перевозки по данному маршруту не имелось. По убеждению суда первой инстанции, Управлением не доказан факт совершения Администрацией и ООО "Авто Тур" действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, поскольку кроме заключения договора перевозки без торгов иных выводов о наличии между Администрацией и Обществом соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Закона N 135-ФЗ, в оспариваемом решении Управлением не приведено, доказательств таких обстоятельств в материалы дела не представлено.

Не согласившись с судебным актом, Ханты - Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что заключение между Администрацией и Обществом договора перевозки с предоставлением субсидии без проведения торгов, проведение которого обязательно в силу Порядка отбора перевозчиков, утвержденного постановлением Администрации Ханты- Мансийского района от 22.10.2012 N 250, а также исполнение данного договора, фактически привело к тому, что Обществом по договоренности с Администрацией осуществлялась перевозка пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период работы зимних дорог и ледовых переправ без проведения торгов и впоследствии этого Обществом получена субсидия. Указанное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о создании преимущественных условий для конкретного хозяйствующего субъекта - ООО "Авто Тур" и заключении антиконкурентного соглашения.

Администрацией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления лицам, участвующим в деле, в котором заявитель не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв ООО "Авто Тур" на апелляционную жалобу антимонопольного органа не приобщен к материалам дела поскольку при его представлении нарушены положения части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: не приложены доказательства его направления или вручения всем лицам, участвующим в деле. В этой связи указанный отзыв подлежит возвращению ООО "Авто Тур" и будет направлен в его адрес вместе с постановлением апелляционного суда по данному делу.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Администрации возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Авто Тур", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании приказа Ханты - Мансийского УФАС России от 24.09.2015 N 163 антимонопольным органом проведена проверка в отношении Администрации.

В ходе проверки установлено, что 10.06.2013 между Администрацией и ООО "Авто Тур" заключен договор перевозки с предоставлением субсидии N 134/2013.

Согласно пункту 1.1 пункта 1 договора N 134/2013 предметом договора является предоставление Администрацией субсидии из бюджета Ханты-Мансийского района перевозчику (ООО "Авто Тур"), оказывающему населению услуги по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период с 28.02.2013 по 31.12.2013 по маршруту "с.Нялинское - г.Ханты-Мансийск". Ориентировочная сумма субсидий на период осуществления пассажирских перевозок составляет 158 109 руб.

Субсидия предоставляется Администрацией в соответствии с порядком отбора перевозчиков на право оказания услуг населению по перевозке пассажиров и грузов автомобильным (кроме такси), воздушным и водным транспортом на территории Ханты-Мансийского района по регулируемым тарифам, утвержденным постановлением администрации Ханты-Мансийского района от 12.10.2012 N 250 (далее - Порядок отбора перевозчиков), (подпункт 1.3. пункта 1 договора).

Субсидии предоставляются в целях возмещения доходов, недополученных при организации транспортного обслуживания населения при перевозке пассажиров и грузов, автомобильным транспортом по маршруту указанному в пункте 1.1. Договора по регулируемым маршрутам.

Управлением в ходе проверки установлено, что в нарушение Порядка отбора перевозчиков, действовавшего в период с 2012 года по 2014 год на территории Ханты-Мансийского, конкурсные процедуры по отбору кандидатур перевозчиков Администрацией не проводились.

С целью анализа рынка перевозок на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а также на территории Ханты-Мансийского района, в адрес территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре Управлением направлен запрос о предоставлении перечня хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Ханты-Мансийского района.

Согласно полученному письму от 04.05.2016 N 110-01/ВЯ-80-6/823-ДР на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры действуют и осуществляют деятельность по пассажирским перевозкам 92 хозяйствующих субъекта, на территории Ханты- Мансийского района 9 хозяйствующих субъектов.

Проанализировав представленные документы, Управление пришло к выводу о том, что при наличии других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозке пассажиров на территории автономного округа, а также в границах Ханты-Мансийского района, действия Администрации, предоставившей ООО "Авто Тур" право осуществлять пассажирские перевозки без проведения торгов, ограничивают доступ на рынок пассажирских перевозок иных хозяйствующих субъектов и ставит ООО "Авто Тур" в преимущественное положение перед другими участниками рынка - конкурентами.

По результатам проверки Управлением вынесено решение от 17.06.2016 N 05-06/от-3407 о признании действий Администрации и ООО "Авто Тур" нарушающими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, которое обеспечило ООО "Авто Тур" незаконно осуществлять деятельность по перевозке пассажиров по маршруту "с. Нялинское - г. Ханты- Мансийск" в период с февраля 2013 по апрель 2013 года, а также в последующем заключение договора перевозки с предоставлением субсидии N134/2013 и получение субсидии.

Не согласившись с вынесенным решением Управления, Администрация обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.11.2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Удовлетворяя заявленные Администрацией требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что действия Администрации и ООО "Авто Тур", выразившиеся в заключении между ними договора перевозки без торгов с предоставлением Обществу субсидии в период с 28.02.2013 по 31.12.2013 по маршруту "с. Нялинское - г. Ханты- Мансийск", привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке перевозок пассажиров на территории Ханты-Мансийского района, а также создали отдельному хозяйствующему субъекту (Обществу) необоснованное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от осуществления пассажирских перевозок, в том числе, путем получения субсидии за счет бюджетных средств, по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, поскольку заявки на участие в отборе перевозчиков по маршруту "с. Нялинское - г. Ханты- Мансийск" в период с 2013 по 2014 годы не поступали и желающих осуществить перевозки по данному маршруту не имелось. Помимо факта заключения указанного договора перевозки иных выводов о наличии между Администрацией и Обществом соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Закона N 135-ФЗ, в оспариваемом решении Управлением не приведено, доказательств таких обстоятельств в материалы дела не представлено.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Закрепленный данной нормой запрет распространяется, в том числе, на действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения муниципального района относится создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями в границах муниципального района.

В силу части 2 статьи 18 названного Закона финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов.

Статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации определено предоставление субсидий на безвозмездной и безвозвратной основе из местного бюджета юридическим и физическим лицам в целях возмещения затрат или неполученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг, выделяемых в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним актами муниципальной администрации.

В целях реализации данного полномочия постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N 250 утвержден порядок обора перевозчиков на право оказания услуг населению по перевозке пассажиров и грузов автомобильным (кроме такси), воздушным и водным транспортом на территории Ханты - Мансийского района по регулируемым тарифам согласно приложению (далее - Порядок отбора перевозчиков). Указанный порядок являлся действующим в период заключения договора перевозки с предоставлением субсидии от 10.06.2013 N 134/2013.

Порядок отбора перевозчиков подразумевает проведение конкурсного отбора на осуществление перевозок пассажиров и разработан в соответствии со статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации (пункты 1.2, 2.1, 2.2 Порядка).

Из вышеприведенных норм следует, что вопросы организации предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями отнесены к полномочиям и обязанностям администрации и необходимые для их решения денежные средства включены в бюджет муниципального образования, в том числе в качестве субсидий.

Учитывая изложенное и принимая во внимание положения статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отбор юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (перевозчиков), которые могут обеспечить лучшие условия по перевозке пассажиров и грузов, должен производится в соответствии с действовавшим в спорный период законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, основанным на принципах открытости и обеспечения конкуренции, а также Порядком отбора перевозчиков.

Как усматривается из материалов дела, в период с 2012 года по 2014 год право осуществлять деятельность по пассажирским перевозкам на территории Ханты -Мансийского района могли только те хозяйствующие субъекты, которые на конкурсной основе прошли отбор, в порядке установленном Постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N 250.

Между тем 10.06.2013 между Администрацией и ООО "Авто Тур" без проведения торгов был заключен договор перевозки N 134/2013, предметом которого договора является предоставление Администрацией субсидии из бюджета Ханты-Мансийского района перевозчику (ООО "Авто Тур"), оказывающему населению услуги по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период с 28.02.2013 по 31.12.2013 по маршруту "с.Нялинское - г.Ханты-Мансийск". Ориентировочная сумма субсидий на период осуществления пассажирских перевозок составляет 158 109 руб.

В материалы дела представлены акты выполненных работ от 13.06.2013, подтверждающие выполнение ООО "Авто Тур" пассажирских перевозок по маршруту "Ханты-Мансийск - село Нялинское", отчеты о расходах при выполнении рейсов по маршруту "Ханты-Мансийск - село Нялинское" за период с 01.03.2013 по 31.03.2013 и с 01.04.2013 по 08.04.2013, счета - фактуры N 1 от 13.06.2013, N 2 от 13.06.2013 а также платежные поручения N N1774, N 1775 от 01.07.2013, подтверждающие перечисление Администрацией субсидий ООО "Авто Тур", общая сумма которых составила 102 416 руб. 80 коп.

Таким образом, вышеуказанные действия органа местного самоуправления и ООО "Авто Тур" фактически привели к тому, что Общество по договоренности с Администрацией осуществлялась деятельность по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период работы зимних дорог и ледовых переправ до 08.04.2013 по маршруту "с. Нялинское" -Ханты-Мансийск" без проведения торгов и впоследствии Обществом была получена субсидия.

Учитывая, что Порядок отбора перевозчиков, утвержденный постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N 250, не содержит ограничений на проведение торгов, связанных с сезонностью деятельности по перевозке, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что само по себе заключение между Администрацией и ООО "Авто Тур" договора перевозки с предоставлением субсидии от 10.06.2013 N 134/2013 без проведения предусмотренного постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N250 отбора, свидетельствует о создании преимущественных условий для указанного хозяйствующего субъекта и заключения антиконкурентного соглашения.

В рассматриваемом случае проведение торгов в силу закона является обязательным, следовательно, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Как следует из материалов дела, комиссий Ханты - Мансийского УФАС России с целью анализа рынка перевозок на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а также на территории Ханты-Мансийского района, в адрес территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре был направлен запрос о предоставлении перечня хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Ханты-Мансийского района.

Согласно полученному письму от 04.05.2016 N 110-01/ВЯ-80-6/823-ДР, на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры действуют и осуществляют деятельность по пассажирским перевозкам 92 хозяйствующих субъекта, на территории Ханты- Мансийского района 9 хозяйствующих субъектов.

Изложенные обстоятельства опровергают позицию суда первой инстанции об отсутствии конкуренции на рынке автотранспортных перевозок.

Вместе с тем при наличии других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозке пассажиров на территории автономного округа, а также в границах Ханты-Мансийского района, действия Администрации, предоставившей ООО "Авто Тур" право осуществлять пассажирские перевозки без проведения торгов, ограничивают доступ на рынок пассажирских перевозок иных хозяйствующих субъектов и ставит ООО "Авто Тур" в преимущественное положение перед другими участниками рынка.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно принято решение от 17.06.2016 N 05-06/от-3407о признании Администрации и ООО "Авто Тур" нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного обжалуемое решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.11.2016 по делу N А75-11107/2016 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе удовлетворении заявленных Администрацией требований.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку антимонопольный орган не платил государственную пошлину в силу его освобождения на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от её уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.11.2016 по делу N А75-11107/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления администрации Ханты-Мансийского района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании незаконным решения от 17.06.2016 N 05-06/от-3407 отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков