Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 08АП-15569/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 мая 2017 г. N Ф04-5222/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

21 февраля 2017 г.

Дело N А70-1228/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Бака М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15569/2016) индивидуального предпринимателя Вагнер Марии Николаевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2016 по делу N А70-1228/2016 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Вагнер Марии Николаевны к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 о признании незаконным решения от 17.04.2015 N 10-25/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Вагнер Марии Николаевны - Чебунин Е.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 72АА0877474 от 03.11.2016 сроком действия 3 года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 - Байбиесова А.Е. (личность установлена на основании служебного удостоверения, по доверенности N 8 от 28.12.2016 сроком действия по 31.12.2017),

установил:

индивидуальный предприниматель Вагнер Мария Николаевна (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик, ИП Вагнер М.Н.) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Тюмени N 1 (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 17.04.2015 N 10-25/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2016 по делу N А70-1228/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что поскольку пропуск предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно отказано в восстановлении срока на обжалование решения налогового органа.

Оспаривая доводы подателя жалобы, налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 апелляционная жалоба ИП Вагнер М.Н. удовлетворена, решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2016 по делу N А70-1228/2016 отменено.

Суд апелляционной инстанции направил дело N А70-1228/2016 по заявлению предпринимателя в Арбитражный суд Тюменской области для рассмотрения по существу.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.11.2016 постановление от 15.09.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-1228/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 07.12.2016 апелляционная жалоба ИП Вагнер М.Н. назначена к рассмотрению в судебном заседании на 26.01.2017.

Протокольным определением от 26.01.2017 судебное заседание на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложено на 14.02.2017 на 12 час. 10 мин., ИП Вагнер М.Н. судом апелляционной инстанции предложено в срок до 03.02.2016 представить в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда дополнения к апелляционной жалобе и доказательства их направления в адрес Инспекции.

До начала судебного заседания от ИП Вагнер М.Н. поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены судом к материалам дела.

Также до начала судебного заседания от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который также приобщен к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Вагнер М.Н. поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласен, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИП Вагнер М.Н. (до регистрации брака Казеко М.Н.) с 16.06.2009 по 30.10.2013 состояла на учете в качестве индивидуального предпринимателя.

При регистрации ИП Вагнер М.Н. заявлены следующие виды деятельности: подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, код ОКВЭД - 70.1; сдача внаём собственного недвижимого имущества, код ОКВЭД - 70.2.

30.10.2013 заявителем был прекращён статус ИП, а 18.04.2015 заявитель вновь поставлена на учёт в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по г.Кургану (л.д.55).

ИФНС России по г.Тюмени N 1 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 30.09.2014, в ходе которой было установлено, что в проверяемый период Вагнер М.Н. состояла на учёте в качестве ИП и как индивидуальный предприниматель осуществляла предпринимательскую деятельность по сдаче в аренду и продаже недвижимого имущества. На эту предпринимательскую деятельность налоговым органом были начислены соответствующие налоги.

Результаты проверки оформлены актом от 25.02.2015 N 10-24/4 и принято оспариваемое решение от 17.04.2015 N 10-25/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю были доначислены налоги в общей сумме 7 264 037 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 731 090 руб. 96 коп. Также предприниматель была привлечена к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122, п.1 ст.119, п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в общем размере 1 798 609 руб. 25 коп. Решением УФНС России по Тюменской области от 27.07.2015 N 0330, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Полагая, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным и нарушает её права, Вагнер М.Н., будучи зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя, обратилась с административным иском в Калининский районный суд г.Тюмени, который определением от 05.11.2015 по административному делу N 2а-5260/2015 производство по делу прекратил в связи с неподведомственностью спора суду общей юрисдикции.

При этом в определении от 05.11.2015 Калининский районный суд г.Тюмени указал, что Вагнер М.Н. осуществляла предпринимательскую деятельность с 20.10.2006 по 30.10.2013. С 18.04.2014 вновь зарегистрирована как индивидуальный предприниматель и в момент рассмотрения дела является индивидуальным предпринимателем. Налог был начислен в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, поэтому административный иск не может рассматриваться районным судом, он подведомственен арбитражному суду.

Определением судебной коллегии по административным делам Тюменского областного суда от 18.01.2016 судебный акт суда первой инстанции оставлен в силе.

После этого, а именно 05.02.2016 заявитель обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд, пропустив срок для обращения в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

31.05.2016 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В рассматриваемом случае заявитель 05.02.2016 обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд, пропустив срок для обращения в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом ИП Вагнер М.Н. заявлено ходатайство о восстановлении срока подачи заявления об оспаривании решения налогового органа.

Отказывая в удовлетворении заявленного предпринимателем ходатайства о восстановлении процессуального срока на обжалование решения Инспекции, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске заявителем установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Инспекции от 17.04.2015 и отсутствии исчерпывающих обстоятельств, свидетельствующих об уважительности причин пропуска процессуального срока, что послужило основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Проанализировав приведенные заявителем причины пропуска установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока, суд апелляционной инстанции, вопреки позиции суда первой инстанции, принимая во внимание наличие конституционного права на судебную защиту, полагает необходимым восстановить указанный срок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для восстановления установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Инспекции от 17.04.2015. Вместе с тем, указанный вывод не привел к принятию неправильного решения в силу следующего.

Доводы предпринимателя о нарушении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки несостоятельны.

Так, в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке согласно пункту 8 статьи 89 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Исходя из пункта 2 статьи 22 Налогового кодекса Российской Федерации, права налогоплательщиков (плательщиков сборов) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов.

Согласно нормам подпункта 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Таким образом, с данным решением налогоплательщик также должен быть ознакомлен.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно материалам дела, решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.10.2014 N 10-23/121 направлено заказной корреспонденцией с номером почтового идентификатора 62500979132998 в адрес налогоплательщика 29.10.2014 (том 4 л.д. 77), которая получена заявителем 07.11.2014.

Поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено инспекцией 28.10.2014, суд апелляционной инстанции признает правомерным проведение налоговой проверки за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 по всем налогам и сборам и за период с 01.01.2011 по 30.09.2014 по НДФЛ (налоговые агенты).

Доводы предпринимателя в данной части основаны на неверном толковании пункта 4 статьи 89 Кодекса.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации для целей настоящего кодекса под физическими лицами понимаются граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства. Индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается:

с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора;

со смертью физического лица - налогоплательщика или с признанием его умершим в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. Задолженность по поимущественным налогам умершего лица либо лица, признанного умершим, погашается наследниками в пределах стоимости наследственного имущества, в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации для оплаты наследниками долгов наследодателя;

с ликвидацией организации-налогоплательщика после проведения всех расчетов с бюджетной системой Российской Федерации в соответствии со статьей 49 Налогового кодекса Российской Федерации;

с возникновением иных обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает прекращение обязанности по уплате соответствующего налога или сбора.

Приведенной нормой, а также другими нормами Налогового кодекса Российской Федерации и актов законодательства о налогах и сборах утрата статуса предпринимателя не предусмотрена в качестве основания прекращения обязанности налогоплательщика по уплате налога (сбора). Более того, статус налогоплательщика сохраняется у физического лица и после прекращения предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги. Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено освобождение налогоплательщика от этой обязанности в связи с прекращением предпринимательской деятельности.

При этом статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в рамках выездной проверки налоговый орган вправе проверить период, составляющий три календарных года, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 N 95-О-О также указано, что налоговому контролю и привлечению к ответственности за выявленные налоговые правонарушения подлежат как организации, так и физические лица независимо от приобретения либо утраты ими специального правового статуса, занятия определенной деятельностью, перехода под действие отдельных налогов или специальных налоговых режимов; налоговый контроль в форме налоговых проверок, а также ответственность за налоговые правонарушения направлены на обеспечение исполнения обязанности по уплате налога или сбора, которая прекращается с ликвидацией организации, а в случае с физическим лицом - со смертью налогоплательщика либо с признанием его умершим (пункт 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что инспекция вправе была вынести решение о проведении выездной проверки в отношении предпринимательской деятельности Вагнер М.Н. за 2011-2013 годы, несмотря на то, что в период с 30.10.2013 по 18.04.2014 предприниматель прекращала осуществление предпринимательской деятельности и была исключена из ЕГРИП, то есть утратила статус индивидуального предпринимателя, поскольку статус налогоплательщика сохраняется у физического лица и после прекращения им предпринимательской деятельности.

По мнению налогоплательщика, у налогового органа отсутствовали основания для назначения места проведения выездной проверки по месту нахождения налогового органа.

Однако, согласно части 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Определяя в рассматриваемом случае место проведения выездной проверки, инспекция руководствовалась имеющейся у нее информацией о предпринимателе.

Как следует из материалов дела, Вагнер М.Н. на момент вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки была зарегистрирована в ИФНС России N 1 по г. Тюмени по месту постоянной регистрации, тогда как на момент проведения проверки заявитель зарегистрировалась в ИФНС России по г. Кургану в связи со сменой постоянного места жительства.

Поскольку сведениями о наличии помещений у налогоплательщика инспекция на момент вынесения оспариваемого решения не располагала, довод заявителя о возможности предоставления помещения не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции. Более того, данный вопрос не имеет в рассматриваемом случае правового значения.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о нарушении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки.

В отношении доводов апелляционной жалобы о том, что спорные квартиры по своим функциональным характеристикам предназначены для использования в личных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, и полученный заявителем доход от их продажи не связан с предпринимательской деятельностью, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Так, в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Пунктом 4 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем.

Таким образом, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельностью, признается, в том числе деятельность, имеющая признаки, указанные в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что заявитель фактически осуществляла предпринимательскую деятельность и после утраты официального статуса индивидуального предпринимателя, при этом проверяемое имущество использовалось заявителем не в личных целях, непосредственной целью заключения сделок сдачи в наем и купли-продажи явилось получение прибыли.

Так, Инспекцией в ходе проверки установлено, что заявителем за 2013 год представлена в Инспекцию налоговая декларация по УСН, в которой указан доход, полученный от сдачи внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

Согласно информации, представленной Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области, Заявителем в период с апреля 2013 года по декабрь 2013 года приобретено 5 квартир и реализовано 3, при этом реализованные в проверяемом периоде квартиры находились в собственности Заявителя непродолжительное время от 3 месяцев до 6 месяцев:

Вид объекта собственности	Наименование собственности	Дата приобретения имущества	Дата возникновения собственности	Дата отчуждения
Квартиры	625034, г. Тюмень, ул. Мебельщиков, 16, 38	18.02.2013	24.07.2013	24.12.2013
Квартиры	625062, г. Тюмень, ул. Самарцева, 32, 26	19.12.2012	30.08.2013	20.11.2013
Квартиры	625000, г. Тюмень, ул. Широтная, 190, 1,53	01.04.2013	22.04.2013	21.10.2013
Здания, строения, сооружения	625022, г. Тюмень, проезд Заречный, 37, 1/1	11.03.2009	31.05.2011	07.11.2013

Инспекцией на основании документов и информации, имеющихся в налоговом органе, установлено, что в 2013 году Вагнер М.Н. реализованы следующие объекты собственного недвижимого имущества:

- квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 190, корп. 1, кв. 53, по договору купли - продажи от 08.10.2013;

-нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Тюмень, пр - д Заречный, д. 37, корп. 1/1, по договору купли - продажи нежилого помещения с использованием кредитных средств банка от 30.10.2013;

- квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Самарцева, д. 32, кв. 26, по договору купли - продажи от 05.11.2013;

- квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Мебельщиков, д. 16, кв. 38, по договору купли - продажи квартиры от 14.11.2013.

При этом заявителем доход от реализации квартиры, расположенной по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 190, корп. 1, кв. 53, по договору купли - продажи от 08.10.2013, получен в периоде, когда заявитель имела статус индивидуального предпринимателя.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 190, корп. 1, кв. 53, приобретена Вагнер М.Н. по договору купли - продажи от 01.04.2013 N ДКП-190-1-53, заключенному с ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 29.04.2013 серии 72 НМ N 523112. Согласно информации, представленной в рамках статьи 93.1 Кодекса ООО "Управляющая компания "РУСЬ", заселение многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 190, корп. 1, состоялось 25.12.2014; Вагнер (Казеко) М.Н. в квартире 53 указанного дома не регистрировалась.

Квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Самарцева, д. 32, кв. 26, приобретена Вагнер М.Н. с улучшенной черновой отделкой по договору участия в долевом строительстве от 19.12.2012 N 96/29-13, заключенного с ООО "Проектно - Строительная компания "Дом", что подтверждается свидетельством о регистрации права от 30.08.2012 серии 72 ИМ N 736364. Согласно информации, представленной в рамках статьи 93.1 Кодекса ООО "Управляющая компания "Офисные технологии", в период с 30.08.2013 по 05.11.2013 Вагнер (Казеко) М.Н. и иные лица по данному адресу зарегистрированы не были.

Квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Мебельщиков, д. 16, кв. 38, приобретена заявителем с черновой отделкой по договору участия в долевом строительстве от 18.02.2013 N 6/3-38, заключенного с ЗАО "Завод железобетонных изделий - 3", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 24.07.2013 серии 72 НМ N 489822.

Согласно представленным в налоговый орган в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации пояснениям покупателей вышеуказанных квартир Верзуна В.А. (от 30.06.2014), Ишкина Р.И. (от 24.06.2014), Любивого В.Н. (от 01.07.2014), приобретенные у Вагнер (Казеко) М.Н. по договорам купли - продажи квартиры требовали капитального ремонта.

Следует отметить, что при регистрации в качестве ИП Вагнер М.Н. заявлен, в том числе, вид деятельности "Подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества", а также заявитель снят с налогового учета в качестве индивидуального предпринимателя за 5 - 14 дней до заключения сделок по реализации данных квартир.

Таким образом, в данном случае факт реализации предпринимателем спорных квартир подтверждается материалами дела.

Как следует из материалов дела, спорные жилые помещения не использовались предпринимателем в личных целях.

Оценив установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что деятельность предпринимателя по реализации указанных выше квартир была осуществлена налогоплательщиком в рамках его предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами инспекции, что реализованные заявителем объекты недвижимости не могли быть использованы им в личных целях, либо в целях удовлетворения потребностей членов семьи, поскольку спорные объекты недвижимости на момент передачи Вагнер (ранее Казеко) М.Н. покупателям находились в черновой обработке и были не пригодны для проживания, никто из родственников и сам предприниматель не были зарегистрированы и не проживали в указанных квартирах, а также квартиры принадлежали заявителю на праве собственности непродолжительное время, что, также свидетельствует о приобретении объектов недвижимости не в личных целях, а с целью последующего извлечения дохода (получение прибыли).

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о неполучении ей прибыли при приобретении и отчуждении данных помещений являются несостоятельными.

Также налоговый орган обоснованно указал, что рассматриваемые взаимоотношения по реализации квартир не свидетельствует о разовом характере сделки и не опровергает предпринимательский характер деятельности заявителя.

Отсутствие в договорах указания на статус индивидуального предпринимателя не влечет автоматической характеристики таких сделок как сделок совершенных физическим лицом.

Равно как, факт регистрации права собственности объектов на физическое лицо не свидетельствует о том, что приобретение данных объектов было произведено в личных целях, а не в рамках предпринимательской деятельности. Право собственности на объект недвижимости регистрируется за гражданином независимо от наличия у него статуса индивидуального предпринимателя в соответствии с пунктом 2 статьи 212 Гражданского кодекса и статьей 5 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 29.10.2013 N 6778/13.

Ссылки заявителя на то, что спорные жилые помещения были получены Вагнер М.Н., как физическим лицом, а равно о том, что реализация спорных квартир, являлась для него вынужденной мерой, направленной на погашение кредитных обязательств перед банками, не свидетельствуют об отсутствии выгоды от реализации указанных квартир и приобретение имущества лишь в личных целях. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности).

В соответствии со статьей 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации. При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Учитывая изложенное, сумма выручки за реализованное имущество (нежилое помещение), использовавшееся в предпринимательской деятельности, должна включаться индивидуальным предпринимателем в состав доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

Указанная позиция также отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 14009/09, согласно которому положения статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации не распространяются на доходы, получаемые индивидуальными предпринимателями от продажи имущества в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

В силу указанного доводы апелляционной жалобы о необходимости применении налоговым органом при вынесении оспариваемого решения положений статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с этим суд апелляционной инстанции признает правомерным доначисление налоговым органом решением решения от 17.04.2015 N 10-25/6 предпринимателю спорной суммы налога по УСН в размере 138 000 руб. за 2013 год и соответствующих сумм пени и штрафа.

Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает правомерным доначисление инспекцией сумм НДС, исходя из следующего.

Как указывалось ранее, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что Вагнер М.Н. осуществляла деятельность по сдаче в наем (аренду) и реализацию собственного имущества, что попадает под определение предпринимательской деятельности.

При этом, 30.10.2013 Вагнер (Казеко) Мария Николаевна снята с учета в качестве индивидуального предпринимателя в связи с прекращением деятельности, следовательно, предприниматель утратила право на применение упрощенной системы налогообложения с 4 квартала 2013 года.

Однако заявитель 14.04.2014 вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя.

Поскольку по результатам налоговой проверки, установлено, что налогоплательщиком производилась реализация имущества и услуг по сдаче в аренду собственного имущества в рамках предпринимательской деятельности, постольку выводы налогового органа о том, что Вагнер М.Н. является плательщиком НДС, являются правомерными.

Следовательно, в проверяемом периоде ИП Вагнер М.Н. осуществляла предпринимательскую деятельность (реализацию товаров, услуг и имущественных прав), подлежащую налогообложению в виде налога на добавленную стоимость, в связи с чем, у неё с 4 квартала 2013 года возникла обязанность по представлению налоговых деклараций по НДС, а также по исчислению и уплате данного налога.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Кодекса).

При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в частях 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога (часть 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 168 при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Учитывая, что особый порядок исчисления налога на добавленную стоимость для тех случаев, когда налог дополнительно к цене товаров (работ, услуг) покупателям не предъявлялся, налоговым законодательством не установлен, Инспекция при исчислении налога на добавленную стоимость обоснованно включила в налоговую базу проверяемого налогоплательщика стоимость товаров (работ, услуг), реализованных Вагнер М.Н. квартир, исчислив налог на добавленную стоимость дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) по ставке 18%, установленной статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 27.12.2012 N ВАС-16574/12 "Об отказе в передаче в президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации" указал, что суды, определяя размер налоговых обязательств общества, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 154, пунктов 1, 2, 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, признали правомерным доначисление налога на добавленную стоимость по ставке 18% на сумму выручки, полученной обществом от покупателей товаров (работ, услуг), поскольку в проверяемый период налогоплательщик не включал в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) сумму налога на добавленную стоимость. Оснований для применения расчетной ставки налога на добавленную стоимость 18/118, установленной пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае не имеется. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24.09.2014 по делу N А65-29263/2013, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 7090/10 по делу N А05-18763/2009, определении от 18.10.2013 N ВАС-14213/13 "Об отказе в передаче в президиум Высшего Арбитражного суда РФ".

Учитывая конкретные обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы предпринимателя, связанные с применением статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, согласно пункту 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 названной статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Таким образом, условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

Согласно правовым позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлениях Президиума от 24.09.2013 N 3365/13 и от 25.06.2013 N 1001/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Вместе с тем, возможность реализации указанного права не отменяет порядок его реализации - путем подачи соответствующего заявления (документов).

Как установлено судом, предприниматель заявление о праве на применение освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, не подавала ни при проведении налоговой проверки, ни на стадии подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган, обратного из материалов деле не усматривается, вопрос о наличии у налогоплательщика права на применении освобождения от исполнения обязанности в силу статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, ни инспекцией, ни Управлением правомерно не рассматривался.

Указанные заявителем обстоятельства не являются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки либо такими нарушениями процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые являются основанием для признания недействительным решения инспекции (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Более того, как усматривается из оспариваемого решения, налоговый орган указывал на превышение заявителем предельного размера выручки от реализации и, как следствие, на утрату права на освобождение от обязанностей налогоплательщика по НДС.

Согласно пункту 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

В рассматриваемом случае проверкой установлено, что 20.10.2006 Вагнер М.Н. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, с момента регистрации налогоплательщик применял специальный режим налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения с объектом обложения "доходы" (на основании заявления от 29.11.2006).

30.10.2013 Вагнер М.Н. снята с учета в качестве индивидуального предпринимателя в связи с прекращением деятельности и вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 14.04.2014.

При этом 07.11.2013 Вагнер М.Н. реализовано нежилое помещение по адресу: ул. Г. Тюмень, проезд Заречный, 37, 1/1 за 24 500 000 руб., что свидетельствует об осуществлении заявителем предпринимательской деятельности с 07.11.2013.

Таким образом, инспекцией верно установлено нарушение условий предоставления освобождения от исполнения обязанности по уплате НДС за ноябрь 2013 года, а именно превышение суммы два миллиона рублей (на 22 500 000 руб.), в связи с чем налоговым органом сделан вывод о неправомерности использования освобождения на основании статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации за указанный проверяемы период и произведено доначисление НДС.

Соответственно Инспекция установив, что налогоплательщик, в нарушение статей 173, 174 Налогового кодекса Российской Федерации, не исчислил и не уплатил сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, что является налоговым правонарушением, применил меры ответственности в виде штрафа по пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС, установленного пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, материалами дела подтверждена правомерность выводов Инспекции относительно определения налоговой базы по НДС по операции реализации имущества в проверяемый период и доначислении суммы налога.

В соответствии со статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Налогового кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза, по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено налоговому органу и суду.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, при рассмотрении материалов проверки и вынесении решения налоговым органом исследовались обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность предпринимателя, при этом были выявлены следующие смягчающие обстоятельства: нахождение на иждивении у налогоплательщика несовершеннолетнего ребенка 2011 года рождения, наличие кредитных обязательств перед ОАО "Запсибкомбанком", отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, в связи с чем штрафные санкции были снижены налоговым органом в 2 раза.

Правовых оснований считать примененную налоговую санкцию несоразмерной совершенному правонарушению у суда также не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка предпринимателя в апелляционной жалобе на материалы судебной арбитражной практики, которые, по мнению подателя апелляционной жалобы, подтверждают его позицию, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку выводы судов в рамках приведенных арбитражных дел базируются на иных фактических обстоятельствах данных дел, следовательно, не могут быть применены к рассматриваемому спору.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции является законным и обоснованным.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2016 по делу N А70-1228/2016-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк