Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 10АП-296/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2017 г. N Ф05-7467/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 февраля 2017 г.

Дело N А41-34607/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Закутской С.А., Катькиной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Айрапетян Н.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лэндонэр" на решение Арбитражного суда Московской области от 23.12.2016, принятое судьей Солдатовым Р.С. по делу N А41-34607/16 по исковому заявлению ООО "Лэндонэр" к ООО "Инжиниринговая компания "Альтос" о взыскании убытков, третьи лица: ООО "Строительная компания", ООО "Ампро",

при участии в заседании:

от участвующих в деле лиц - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лэндонэр" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Инжиниринговая компания "Альтос" о взыскании убытков в размере 7 038 000 руб.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены ООО "Строительная компания", ООО "Ампро" (т. 1 л.д. 169, т. 2 л.д. 90).

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.12.2016 в удовлетворении требований ООО "Лэндонэр" отказано (т. 2 л.д. 146-149).

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе ООО "Лэндонэр", в которой истец просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru, сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Из материалов дела следует, что между ООО "Лэндонэр" (заказчик) и ООО "Инжиниринговая компания "Альтос" (исполнитель) заключен договор N 03-10/12 на оказание услуг по инжиниринговому обеспечению строительства от 01.10.2012 с учетом дополнительного соглашения к нему от 01.08.2014 (т. 1 л.д. 5-14).

Согласно условиям договора заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению инжинирингового обеспечения строительства объекта в рамках договора генерального подряда N 23/12 от 03.04.2012 в редакции от 25.12.2012, заключенного между ООО "Лэндонэр" (Застройщик-инвестор), ООО "Строительная компания" (Генеральный подрядчик) и ООО "Инжиниринговая компания "Альтос" (Инжиниринговая компания) (т. 2 л.д. 29-38).

В соответствии с договором в обязанности исполнителя входит осуществление строительного контроля, подтверждение объемов выполненных генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ, информационное сопровождение хода строительных работ.

По условиям договора исполнитель обязан осуществлять надзор за осуществлением генеральным подрядчиком входного контроля строительных конструкций, изделий, материалов, оборудования и другой получаемой продукции; осуществлять надзор за осуществлением генеральным подрядчиком операционного контроля; осуществлять приемочный контроль выполненных строительно-монтажных работ; определять по месту фактические объемы качественно выполненных СМР и правильность оформления производственной документации на предъявляемые к приемке объемы работ; оформлять и подписывать акты приемки и сводный реестр выполненных работ за отчетный период; информировать инвестора обо всех выявленных нарушениях и ходе строительства, осуществлять консультирование.

Как указывает истец, в рамках сроков оказания услуг исполнителем был согласован акт N 3 от 30.12.2013 о приемке выполненных генеральным подрядчиком работ по устройству фасадов на Спальном корпусе (CK100) на общую сумму 12 144 029,60 руб. По выполненным работам исполнителем не было заявлено никаких замечаний ни при проведении входного и оперативного контроля, ни при подтверждении объемов выполненных работ.

Вместе с тем, как указывает истец, со временем стали очевидны существенные дефекты фасада (многочисленные трещины, разрушение фасада). Генеральным подрядчиком были приняты меры по фиксированию указанных дефектов - назначен осмотр с вызовом производителя работ, поставщика материалов, а также представителя ответчика.

По результатам указанного осмотра были выявлены явные нарушения технологии при производстве фасадных работ. Поставщиком материалов был составлен перечень выявленных нарушений, даны рекомендации по их устранению (акт осмотра фасадных работ от 17.09.2014) (т. 1 л.д. 15-17).

В марте 2016 года получено строительно-техническое заключение N 2203-2 от 24.03.2016 о состоянии фасада и причинах его разрушения. Выводы строительно-технической экспертизы заключаются в том, что использованные материалы и работы имели существенные отклонения от проекта и технологии и не могли быть приняты, в связи с выявлением множества грубых нарушений строительных норм и правил (т. 1 л.д 18-32).

В обоснование заявленных требований истец указал, что согласно пункту 6.1 договора качество услуг, оказываемых исполнителем по договору, должно соответствовать условиям договора, требованиям, обычно предъявляемым к услугам такого рода, строительным нормам и правилам, и другим требованиям действующего законодательства. Заказчик вправе в любое время проверять ход и качество оказания исполнителем услуг по договору.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что исполнитель несет ответственность за убытки, причиненные заказчику, в случае обнаружения явного дефекта в выполненных генеральным подрядчиком работах по строительству объекта, которые были приняты заказчиком по акту сдачи-приемки работ (форм КС-2, КС-3 или приемки работ в целом), согласованному исполнителем без соответствующих замечаний, либо которые были приняты (или освидетельствованы) исполнителем (когда это относится к обязанностям исполнителя, например, освидетельствование скрытых работ, приемка ответственных конструкций) без соответствующих замечаний, либо которые не были приняты (или освидетельствованы) исполнителем в нарушение договора, строительных норм и правил (СНиХХ) или других требований действующего законодательства.

Истец полагает, что выявленные экспертами дефекты, допущенные подрядчиком при устройстве фасада, были очевидными в процессе производства работ, в связи с чем истец считает, что если бы ответчик надлежащим образом исполнил обязанности по договору, в том числе, осуществил строительный контроль, корректную приемку скрытых работ, указанные нарушения могли быть незамедлительно выявлены, и работы были бы приостановлены до устранения дефектов. Однако, выполненные подрядчиком работы по устройству фасада в нарушение условий договора были приняты ответчиком в полном объеме, акт о приемке работ подписан без замечаний.

Истец указывает, что был вынужден привлечь другую организацию для выполнения работ по демонтажу дефектных фасадов и полному их переустройству.

Общая стоимость работ, включая демонтаж и стоимость подлежащих замене материалов, составила 7 038 000 руб. (с учетом принятых судом уточнений), что, по мнению истца, является реальным ущербом ООО "Лэндонэр", понесенным в результате нарушения ответчиком своих обязательств по договору.

Истец направлял в адрес ответчика претензию с требованием возместить реальный ущерб. Поскольку указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился с иском в суд.

Исследовав положения договора N 03-10/12 от 01.10.2012, руководствуясь статьями 431, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что правовая природа заключенного сторонами договора соответствует признакам договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно положениям статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Спорные правоотношения возникли из договора, содержащего в себе условия договора возмездного оказания услуг, ввиду чего подлежат применению общие нормы обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения главы 39 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с положениями статьи 783 ГК РФ, к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Кодекса), если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что после согласования акта N 3 от 30.12.2013 о приемке выполненных генеральным подрядчиком работ на общую сумму 12 144 029,60 руб. стали очевидны существенные дефекты фасада (многочисленные трещины, разрушение фасада). Генеральным подрядчиком были приняты меры по фиксированию указанных дефектов.

По результатам указанного осмотра были выявлены явные нарушения технологии при производстве фасадных работ. Поскольку в обязанности ответчика входило осуществление строительного контроля за строительством объекта, истец полагает, что у ответчика возникла обязанность по возмещению убытков, связанных с выявлением недостатков в выполненных и принятых работах.

В силу п. п. 1,.2 ст. 393, п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом под убытками, определяемыми в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеприведенных положений действующего законодательства лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально, то есть требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности. Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

В соответствии с частью 3 статьи 41, частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе непредставления доказательств в обоснование заявленных требований.

Между тем, как усматривается из материалов дела, истцом не представлены доказательства совокупности условий, необходимых для удовлетворения иска о взыскании убытков.

Как следует из материалов дела, в акте осмотра 12.09.2014 представители ответчика - ООО "ИК Альтос" и генерального подрядчика - ООО "Строительная компания" участия не принимали (т. 1 л.д. 15-17), строительно-техническое заключение N 2203-2 от 24.03.2016 было также составлено без уведомления указанных лиц.

В пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, статьей 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п.3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, заказчик также лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ при не направлении подрядчику извещения о скрытых недостатках, как требует положение пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса.

Исходя из вышеперечисленных положений норм гражданского законодательства, наличие заключенного договора на оказание услуг по инжиниринговому обеспечению строительства не освобождает заказчика от проверки объема и качества принимаемых им работ.

Судом установлено, что выполненные ООО "Строительная компания" в рамках заключенного договора подряда N 23/12 от 25.12.2012 были приняты ООО "Лэндонэр" без замечаний, в том числе к их качеству (т. 1 л.д. 127-129), поэтому в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес ответчика и третьего лица претензий о некачественном выполнении работ за период их приемки в 2013 года (подписание КС-2) до 2016 года (направление претензии перед подачей иска в суд).

Как уже отмечалось выше, акт осмотра был составлен истцом в отсутствие представителей ответчика и третьего лица и его результаты не были доведены до сведения последних, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

К проведению строительно-технической экспертизы ответчик и третье лицо также не привлекались. В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно не было принято строительно-техническое заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Однако данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

В свою очередь, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судом установлено, что договор генерального подряда N 23/12 от 03.04.2012 в редакции от 25.12.2012 не предусматривает право заказчика на устранение недостатков своими силами или с привлечением третьих лиц, соответственно, истец не вправе требовать возмещение своих расходов на их устранение.

При этом определение стоимости и объема недостатков работ невозможно, поскольку истец, не дожидаясь рассмотрения спора по существу, самостоятельно с привлечением иной подрядной организации устранил спорные недостатки и дефекты фасада.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не доказанности истцом совокупности условий для взыскания с ответчика убытков в заявленном ко взысканию размере.

Апелляционный суд находит несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не были учтены доводы истца о необходимости привлечения специалиста, обладающего специальными знаниями в сфере инженерии и строительства, который пояснил бы суду и сторонам, носили ли дефекты фасада явный характер и могли ли они быть выявлены ответчиком (без проведения дополнительных измерений и исследований) при добросовестном исполнении им своих обязательств по договору. Мнение специалиста, основанное на данных, установленных в ходе осмотра фасадов представителями истца и поставщика материалов, без вызова ответчика, не может заменить собой проведение полного и объективного исследования, основанного на полноценном визуальном осмотре фасадов и надлежащей фиксации выявленных дефектов, а также на изучении полного цикла выполнения работ по устройству фасада, включающего всестороннюю оценку проектной и исполнительно-технической документации.

В свою очередь, возможность проведения такого исследования была исключена самим истцом ввиду того, что он самостоятельно, с привлечением иной подрядной организации, устранил недостатки и дефекты фасада, утратив, тем самым, возможность установления факта существования недостатков работ как таковых и возможных причин их возникновения.

Представленное истцом строительно-техническое заключение от 24.03.2016 N 2203-2 не может служить подтверждением недостатков, исправление которых, в том числе, требует затрат в сумме 7 038 000 руб.

Таким образом, не известив ответчика в разумный срок о выявленных недостатках в фасадных работах, согласование объемов которых осуществлял ответчик, и не вызвав его для совместного осмотра фасада, в том числе, в целях проведения досудебной экспертизы, самостоятельно (до проведения судебной строительной экспертизы) устранив эти недостатки, истец тем самым утратил возможность доказать, что выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ по устройству фасадов по договору генерального подряда N 23/12 от 03.04.2012 (в ред. от 25.12.2012), и, как следствие того, что ответчик ненадлежащим образом исполнял свои договорные обязательства по контролю за качеством указанных работ, своевременно не выявив такие недостатки.

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, истец при наличии правовых оснований, не лишен права заявить требования о взыскании убытков к подрядчику, выполнившему соответствующие работы, контроль за качеством которых обеспечивал ответчик.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм права.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 23 ноября 2016 года по делу N А41-34607/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи

С.А. Закутская Н.Н. Катькина