Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 15АП-10335/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2017 г.

дело N А53-19164/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2016 по делу N А53-19164/2015

по иску ООО "Проект-Плюс"

к ответчику - ООО "Тихорецкий пивоваренный завод"

о взыскании задолженности

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проект-Плюс" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тихорецкий пивоваренный завод" о взыскании задолженности в размере 1499871 руб. 16 коп.

Решением от 17.05.2016 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 274795 руб. 74 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом для ответчика выполнены работы, оплата работ в полном объеме не произведена. В выполненных работах имеются существенные недостатки, что установлено в результате проведенной по делу судебной экспертизы. Размер подлежащей взысканию задолженности определен с учетом стоимости качественно выполненных работ, установленной в ходе судебной экспертизы, и перечисленного аванса. В удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной судебной экспертизы отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом выполнены работы не в полном объеме и с ненадлежащим качеством. Наличие недостатков установлено в результате визуального и инструментального обследования сооружения разгрузочной эстакады. Недостатки являются существенными, критическими и неустранимыми, использовать объект по назначению невозможно. Стоимость работ по устранению недостатков не определена, доказательств возможности устранения дефектов не представлено. По мнению заявителя жалобы, частично выполненные работы оплате не подлежат.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2016 по ходатайству ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" назначена дополнительная судебная экспертиза для определения способов устранения недостатков и стоимости работ по устранению недостатков, производство по делу приостановлено. Расходы на проведение экспертизы в размере 15000 рублей отнесены на ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

Согласно абзацу 2 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

В связи с непоступлением денежных средств на проведение дополнительной судебной экспертизы, определением от 19.01.2017 производство по делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель ООО "Проект-Плюс" в заседание не явился, отзыв не представил. Общество извещено о судебном заседании в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 09.10.2014 между сторонами заключен договор подряда N 54 (т. 1 л.д. 32-34), согласно которому ООО "Проект-Плюс" (подрядчик) обязалось своими силами и из своих материалов выполнить по заданию ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" (заказчик) монтажные работы по проектной документации "Разгрузочная эстакада" заказ 26/14 и сдать ее результат заказчику, заказчик обязался принять работы и оплатить его на условиях настоящего договора. Комплекс работ по устройству разгрузочной эстакады включает в себя работы, приведенные в локальном сметном расчете N 1, являющимся неотъемлемым приложением N 1 (т. 1 л.д. 35-41) к настоящему договору и в полном объеме проектной документации (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена, подлежащих выполнению подрядчиком работ, составляет 2999742 руб. 31 коп. Заказчик оплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 50 % стоимости работ, что составляет 1499871 руб. 16 коп., в течение 3 (трех) банковских дней после подписания договора подряда (пункт 2.4.1). Окончательный расчет осуществляется в течение 5 (пяти) банковских дней после подписания сторонами акта приемки-сдачи работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 4.1 договора: начало работ - в течение 3 рабочих дней после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика; окончание работ - не более 60 календарных дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика. К моменту истечения конечного срока выполнения работ все предусмотренные настоящим договором работы подрядчика должны быть полностью завершены (пункт 4.2).

Во исполнение названного договора, заказчик по платежному поручению N 835 от 09.10.2014 перечислил подрядчику аванс в размере 1499871 руб. 16 коп. (т. 1 л.д. 42).

По акту о приемке выполненных работ N 1 от 02.03.2015 и справке о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик предъявил к приемке работы стоимостью 2999742 руб. 31 коп. (т. 1 л.д.48-57).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по приемке работ и их оплате, ООО "Проект-Плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В данном случае работы заказчиком не приняты со ссылкой на наличие недостатков.

После завершения строительства сторонами совместно составлен акт осмотра законченного строительством объекта "Разгрузочная эстакада" от 04.02.2015 (т. 1 л.д. 43), в котором установлено наличие недостатков, а также предложено подрядчику устранить выявленные недостатки.

ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" направило подрядчику претензию исх. N 87 от 11.02.2015, в которой просило за свой счет устранить выявленные недостатки.

В акте обследования строительства объекта от 26.02.2015 сторонами определены виды работ по устранению недостатков, подлежащие выполнению подрядчиком (т. 1 л.д. 45).

С сопроводительным письмом N 01.3/15 от 02.03.2015 подрядчиком в адрес заказчика направлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 02.03.2015 за отчетный период с 09.10.2014 по 02.03.2015 на сумму 2999742 руб. 31 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 02.03.2014 за отчетный период с 09.10.2014 по 02.03.2015 на сумму 2999742 руб. 31 коп., акт приемки законченного строительством объекта (т. 1 л.д. 47-60).

В письме от 10.03.2015 заказчик сообщил о том, что приемка выполненных работ невозможна, в связи с отсутствием исполнительной документации (т. 1 л.д. 86).

В акте обследования строительства объекта от 11.03.2015 указано, что стороны провели осмотр выполненных по состоянию на 11.03.2015 работ, замечания по акту от 11.02.2015 устранены полностью (т. 1 л.д. 46).

При этом в акте от той же даты, составленном сторонами, указано на установление невыполненных работ, в связи с чем подрядчику предложено уменьшить стоимость работ по акту формы КС-2 (т. 1 л.д. 87).

С сопроводительным письмом N 05.3/15 от 12.03.2015 подрядчик направил в адрес заказчика откорректированные документы: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 12.03.2015 за отчетный период с 09.10.2014 по 12.03.2015 на сумму 2980648 руб. 14 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 12.03.2014 (т. 1 л.д. 89-98).

Письмом N 425 от 24.03.2015 заказчик отказался от подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 со ссылкой на отсутствие исполнительной документации соответствующей условиям договора, проекту и действующим нормам и правилам по составу и оформлению, так же заказчик потребовал устранения недостатков (т. 1 л.д. 99).

Письмом исх. N 455 от 01.04.2015 заказчик уведомил подрядчика об отказе от договора на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с выявленными существенными и неустранимыми недостатками (т. 1 л.д. 61).

В письме ООО "Проект-Плюс" исх. N 12.04/15 от 15.04.2015 подрядчик просил заказчика указать перечень выявленных недостатков выполненных работ и предоставить подрядчику возможность безвозмездного устранения недостатков в разумные сроки (т. 1 л.д. 103-104).

Переписка сторон свидетельствует о возникновении между сторонами спора относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

В связи с наличием между сторонами спора по объему и качеству выполненных работ судом первой инстанции определением от 26.11.2015 (т. 6 л.д. 69-73) назначена судебная строительно-техническая экспертиза по следующим вопросам:

1. Соответствует ли объем и качество фактически выполненных ООО "Проект-Плюс" работ условиям договора подряда от 09.10.2014, локальному сметному расчету N 1 от 09.10.2014, проектно-сметной документации, требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение данного вида работ?

2. Определить стоимость качественно выполненных ООО "Проект-Плюс" работ по договору подряда от 09.10.2014 работ.

3. Если качество выполненных ООО "Проект-Плюс" работ не соответствует условиям договора подряда от 09.10.2014, локальному сметному расчету N 1 от 09.10.2014, проектно-сметной документации, требованиям нормативной документации, то какова причина недостатков работ - некачественное выполнение работ подрядчиком или ненадлежащая эксплуатация результата работ?

4. Являются ли недостатки выполненных ООО "Проект-Плюс" работ существенными и неустранимыми? В случае, если недостатки работ не являются существенными и неустранимыми и не обусловлены ненадлежащей эксплуатацией, то какова стоимость затрат на их устранение? Если определить стоимость затрат на их устранение невозможно, то определить стоимость фактически выполненных некачественных работ.

Проведение экспертизы поручено экспертам НПП ООО "СтройТехЭкспертиза" Даниеляну А.С. и Рыкову Е.С.

Согласно выводам экспертов (заключение N 40/16.1 - т. 7 л.д. 21-104) фактически выполненные строительно-монтажные работы не соответствуют рабочей документации: "Разгрузочная эстакада", выполненной ООО "Кубаньагростройкомплект" в 2014 году:

монолитные железобетонные колонны и монолитные железобетонные стены приямка разгрузочной эстакады выполнены из бетона класса от В10 до В20 марки от M:150 до М:250, согласно рабочей документации конструкции предусмотрены из бетона класса В25;

монолитные железобетонные фундаменты Фм 1-4 выполнены из бетона класса от В10 до В 12,5 марки М:150, согласно рабочей документации конструкции предусмотрены из бетона класса В25;

плоскости монолитных железобетонных стены приямка от отметки -3.500 до отметки - 0.650 имеют отклонения от вертикали от 20 до 70 мм, что противоречит требованиям таблицы 5.12 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", в части максимально-допустимого отклонения от вертикали монолитных бетонных стен, равного 10 мм; отклонение плоскостей стен приямка от вертикали противоречит требованиям рабочей документации;

основные арматурные стержни монолитных железобетонных колонн выполнены из арматуры класса AIII диаметром 16 мм, согласно рабочей документации основные стержни арматурного каркаса монолитных колон приямка предусмотрены из арматуры класса АШ диаметром 20 мм;

по периметру стен приямка от отметки -0.650 до отметки -0.300 (участки опирания металлических балок двутаврового сечения Б35 на стены) выполнена кирпичная кладка, поверхности кирпичной кладки оштукатурены цементно-песчаным составом, по рабочей документации участки опирания металлических балок двутаврового сечения Б35 на стены (от отм. -0.650 до -0.300) должны быть замоноличены бетоном класса В25;

опирание металлоконструкций трапа 2 на монолитные железобетонные фундаменты Фм 1-4 местами выполнено не по всей поверхности фундаментов, согласно рабочей документации - монолитные железобетонные фундаменты Фм 1-4 предусмотрены по всей поверхности фундаментов.

Экспертами указано, что качество фактически выполненных ООО "Проект-Плюс" строительно-монтажных работ по возведению сооружения разгрузочной эстакады, расположенной на территории ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", по адресу: Краснодарский край, г. Тихорецк, ул. Калинина, 27, не соответствует условиями договора подряда от 09.10.2014, локальному сметному расчету N 1 от 09.10.2014, рабочей документации: "Разгрузочная эстакада", выполненной ООО "Кубаньагростройкомплект" в 2014 году, действующим требованиям пунктов 5.18.1 и 5.18.3 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции".

Экспертами указано, что несоответствия фактически выполненных ООО "Проект-Плюс" строительно-монтажных работ, обусловлены некачественным выполнением работ подрядчиком и отнесены экспертами к критическим и значительным дефектам.

Экспертами произведена классификация выявленных дефектов в соответствии с требованиями, изложенными в Классификаторе основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов (утв. Главной инспекцией Госархстройнадзора РФ 17.11.1993):

дефект в виде несоответствия класса бетона, использованного при устройстве монолитных железобетонных конструкций сооружения разгрузочной эстакады, проектным решениям, является критическим, технически неустранимым дефектом;

дефект в виде использования основных арматурных стержней колонн каркаса диаметром меньше проектного является критическим, технически неустранимым дефектом;

дефект в виде наличия отклонений от вертикали плоскостей стен приямка превышающих нормативное значение, является значительным, технически устранимым дефектом;

дефект в виде существующего непроектного опирания металлоконструкций трапа 2 на поверхности фундаментов Фм 1-4, является значительным, технически устранимым дефектом.

Стоимость качественно выполненных работ определена экспертами в размере 1874048 руб. 86 коп.

Стоимость некачественно выполненных работ, дефекты в которых являются критическими и технически неустранимыми, составляет 1109061 руб. 94 коп.

Стоимость работ связанных с устранением выявленных значительных, технически устранимых дефектов составляет 99381 руб. 96 коп.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Ходатайство отклонено, возражений истцом в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Относительно указанных экспертами дефектов в виде несоответствия класса бетона, суд первой инстанции сослался на письма ООО "Кубаньагростройкомплект" (проектировщик) о том, что замена бетона марки В 259 проектная) на бетон марки В20 не влияет на характеристики строения, предъявляемые заказчиком. Для заливки подойдет бетон В15, который выдержит конструктивные нагрузки, применять бетон марки В20 требуют отраслевые нормы.

В порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции допрошены эксперты по указанному выше заключению.

В судебном заседании суда первой инстанции 11.04.2016 эксперт Даниелян А.С. пояснил, что подземные конструкции выполнены некачественно. В надземной части также имеются недостатки: узлы соединений подлежат усилению, после чего их результат можно использовать.

В подземной части стены выполнены с наклоном, отклоняющимся от нормы. Стены подземной части можно выровнять при помощи нанесения бетона и металлической сетки. Данные недостатки являются устранимыми и включаются в указанную в экспертном заключении сумму 99381 руб. 96 коп.

Вместе с тем, для возможности использования объекта следует заказать проект усиления конструкции и усилить имеющиеся подземные конструкции. Данные работы не включены в указанную выше стоимость.

Кроме того, выполнение усиления осложнено стесненными условиями, так как соседние корпуса находятся слишком близко к объекту. Однако, стоимость работ по усилению конструкции меньше стоимости работ по возведению новых конструкций.

Эксперт Рыков Е.С. поддержал указанные выше пояснения по экспертному заключению.

С учетом заключения судебной экспертизы и пояснений экспертов, суд первой инстанции произвел расчет задолженности исходя из стоимости качественно выполненных работ - 1874048 руб. 86 коп., за минусом стоимости работ по устранению недостатков в размере 99381 руб. 96 коп. и перечисленного аванса - 1499871 руб. 16 коп.

Таким образом, судом первой инстанции определена подлежащая к взысканию сумма задолженности в размере 274795 руб. 74 коп. (1874048,86 - 1499871,16 - 99381,96).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что спорный объект не может эксплуатироваться по назначению в связи с наличием в работах критических и технически неустранимых недостатков.

В результате судебной экспертизы установлено, что работы стоимостью 1109061 руб. 94 коп. выполнены некачественно, имеют критические и технически неустранимые дефекты.

Определениями от 15.07.2016, 15.08.2016, 14.09.2016 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы для определения способов устранения данных недостатков и стоимости работ по устранению недостатков, признанных экспертами критическими и технически неустранимыми.

Как отмечено выше, по ходатайству ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" определением от 05.12.2016 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

Однако, в связи с непоступлением денежных средств от ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, определением от 19.01.2017 производство по делу возобновлено, дело рассматривается по имеющимся в деле доказательствам в порядке пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, при этом ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" возражало против проведения дополнительной экспертизы по делу.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявителем жалобы не совершены указанные судом апелляционной инстанции процессуальные действия, доводы апелляционной жалобы не подтверждены соответствующими доказательствами, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2016 по делу N А53-19164/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Ковалева Н.В.