Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 07АП-10015/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

21 февраля 2017 г.

Дело N А45-7731/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Спицына А. К. по дов. от 09.01.2017,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.09.2016 по делу N А45-7731/2016 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению Администрации Пихтовского сельсовета Колыванского района Новосибирской области (ИНН: 5424100022 ОГРН: 1025405627642), Новосибирская область, Колыванский район, с. Пихтовка, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ИНН: 5405116098 ОГРН: 1035401913568), г.Новосибирск, третье лицо: ООО "НовосибСтройПроект", г. Новосибирск, о признании решения от 29.02.2016 N 08-01-50, предписания от 29.02.2016 N 08-02-45 недействительными,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Пихтовского сельсовета Колыванского района Новосибирской области (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения от 29.02.2016 N 08-01-50, предписания от 29.02.2016 N 08-02-45 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "НовосибСтройПроект" (далее - третье лицо, ООО "НовосибСтройПроект").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.09.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Новосибирское УФАС России обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных Администрацией требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) ее податель указывает на то, что предусмотренные пунктом 7.6 проекта муниципального контракта положения об ответственности исполнителя не соответствуют частям 4, 5, 7, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) - не указана формула расчета пени, имеется лишь ссылка на порядок определения размера штрафа и пени, установленный в правилах, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, вывод суда о достаточности такой ссылки на такой порядок расчета является необоснованным; заказчик должен был учесть положения части 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также тот факт, что срок для подписания контракта истекал лишь 17.02.2016, и не составлять протокол отказа от заключения контракта от 12.02.2016 N 1368521 по причине отсутствия информации о банковской гарантии (размещенной в реестре банковских гарантий в установленный законом срок 12.02.2016 в 12:23 час.), а подождать еще день (или еще один, до истечения установленного законом трехдневного срока), выводы суда об обратном являются неправомерными.

Отзывы на апелляционную жалобу заявителем и третьим лицом не представлены.

Рассмотрение дела было отложено апелляционным судом на 16.12.2016, на 15.02.2017.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Представители заинтересованного лица в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы.

На основании статьи 18 АПК РФ определением от 12.12.2016 произведена замена в составе суда: судьи Скачковой О. А. на судью Колупаеву Л. А., рассмотрение дела произведено с самого начала.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней), заслушав представителей антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России обратилось ООО "НовосибСтройПроект" с жалобой на действия заказчика - администрации Пихтовского сельсовета Колыванского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона N 0151300052316000001 на выполнение подрядных работ по ремонту дороги по улице Лесная в с. Пихтовка Колыванского района Новосибирской области.

В соответствии с протоколом подведения итогов N 0151300052316000001-3 от 03.02.2016 ООО "НовосибСтройПроект" признано победителем электронного аукциона N0151300052316000001 на выполнение подрядных работ по ремонту дороги по улице Лесная в с. Пихтовка Колыванского района Новосибирской области.

11.02.2016 ООО "НовосибСтройПроект" направило заказчику подписанный ЭЦП проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, а именно, файл "Scan.pdf", содержащий сканированную копию выданной АО "АНКОР БАНК СБЕРЕЖЕНИЙ" банковской гарантии N 61/16/ЭГ от 11.02.2016.

12.02.2016 в 12:16 заказчик разместил на официальном сайте протокол отказа от заключения контракта N 1368521 от 12.02.2016, в котором указано, что заказчик признает ООО "НовосибСтройПроект" уклонившимся от заключения контракта, так как направленный с проектом контракта файл "Scan.pdf" не открывается, кроме того, в реестре банковских гарантий, размещенном на официальном сайте отсутствует информация о банковских гарантиях, выданных по данной закупке.

ООО "НовосибСтройПроект" с данным решением заказчика не согласно, указывает, что файл "Scan.pdf" перед отправкой заказчику был беспрепятственно открыт сотрудником ООО "НовосибСтройПроект" на его компьютере, кроме того, 12.02.2016 в 12:23 сведения о данной банковской гарантии были размещены в реестре банковских гарантий на официальном сайте, в связи с чем заказчик незаконно и необоснованно признал победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

На заседании Комиссии Новосибирского УФАС России также было установлено, что данный файл не открывается программой, предназначенной для просмотра файлов с расширением pdf и при попытке открытия выдает ошибку; представитель ООО "НовосибСтройПроект" не представил каких-либо доказательств того, что направленный заказчику файл надлежащим образом открывается; однако установлено, что сведения о выданной АО "АНКОР БАНК СБЕРЕЖЕНИЙ" банковской гарантии N 61/16/ЭГ от 11.02.2016 размещены в реестре банковских гарантий в установленный законом срок 12.02.2016 в 12:23 час.

В связи с установленными обстоятельствами решением Комиссии Новосибирского УФАС России от 29.02.2016 по делу N 08-01-50 жалоба ООО "НовосибСтройПроект" на действия заказчика - администрации Пихтовского сельсовета Колыванского района НСО при проведении электронного аукциона N 0151300052316000001 на выполнение подрядных работ по ремонту дороги по улице Лесная в с. Пихтовка Колыванского района Новосибирской области была признана частично обоснованной; по результатам внеплановой проверки заказчика на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ установлено несоответствие проекта контракта требованиям части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (не указана формула расчета пени в пункте 7.6 проекта).

На основании решения от 29.02.2016 антимонопольным органом заказчику выдано предписание N 08-02-45 от 29.02.2016, в соответствии с которым для устранения нарушения законодательства в сфере закупок заказчику необходимо было:

1. Прекратить нарушение части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а именно, прекратить не указывать в проекте контракта порядок расчета пени за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, установленный в постановлении Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013.

2. При заключении контракта внести изменения в контракт, в частности, включить в контракт положения в соответствии с пунктом 1 настоящего предписания.

3. Вернуть в 3-х дневный срок обеспечение заявки ООО "НовосибСтройПроект".

4. Повторно разместить на подписание ООО "НовосибСтройПроект" проект контракта с внесенными изменениями, составленный на условиях аукционной документации, заявки ООО "НовосибСтройПроект" по цене, сложившейся в результате аукциона.

Уведомлением от 16.03.2016 Администрация сообщила в Новосибирское УФАС России об исполнении предписания.

Несмотря на исполнение предписания, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности, полагая достаточной ссылки в проекте контракта (пункт 7.6) на постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 без приведения формулы расчета пени, а также считая, что заказчик обоснованно признал победителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку не представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (файл "Scan.pdf", содержащий сканированную копию выданной АО "АНКОР БАНК СБЕРЕЖЕНИЙ" банковской гарантии N 61/16/ЭГ от 11.02.2016 не открылся, в реестре на момент его просмотра заказчиком информация о банковской гарантии отсутствовала, в связи с чем у Администрации отсутствовала возможность оценить представленную гарантию на соответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика, документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком).

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

Комиссией Новосибирского УФАС России сделан вывод о том, что включение заказчиком в проект контракта ссылки на постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 вместо указания формулы расчета пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки, следовательно, проект контракта не соответствует требованиям части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Данный вывод антимонопольного органа является правильным.

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании части 5 статьи 34 указанного закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начислений штрафов и пеней определен в постановлении Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1063).

Непосредственно порядок определения суммы штрафа прописан в пунктах 3, 4, 5, а пени - в пунктах 6,7 Правил N 1063.

Так, в соответствии с пунктом 6 данных Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Таким образом, из буквального толкования положений статьи 34 Закона о контрактной системе и Правил N 1063 следует вывод об обязательном указании в контракте фиксированных сумм неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка их определения.

Между тем, антимонопольным органом установлено, что в проекте контракта имеется лишь ссылка на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, при этом в нарушение требований части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе заказчиком в проекте государственного контракта не установлен конкретный размер пени за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, не приведена формула расчета пени.

Так, согласно пункту 7.6 проекта контракта в случае нарушения сроков выполнения работ по Контракту, сроков устранения дефектов (недостатков), указанных в Рекламационном акте и иных сроков, установленных Контрактом или Сторонами в иных документах, в том числе и гарантийных обязательств, Заказчик имеет право требовать взыскания с Подрядчика пеню (неустойку). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства предусмот- ренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств. 1тредусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле, установленной порядком, утвержденным Постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063.

Суд в решении сослался на то, что в проекте контракта имеется ссылка на Постановление Правительства N 1063 и посчитал, что этого достаточно.

Между тем, как указано выше, положениями частей 5 - 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное совершение заказчиком действий по самостоятельному определению конкретной фиксированной суммы штрафа в виде конкретного процента от цены контракта, а также соответствующей формулы расчета пеней в порядке, предусмотренном Правилами определения размера штрафа и пени, уже на стадии формирования документации о закупке, включая проект контракта.

При этом, исходя из положений части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе, проект контракта является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе и прилагается к ней.

Поскольку заказчик не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил N 1063, о включении в контракт условия об ответственности сторон, не указал в проекте контракта соответствующей формулы расчета пеней в порядке, предусмотренном Правилами, что можно признать достаточным для соблюдения требований статьи 34 Закона о контрактной системе, антимонопольный орган обоснованно указал на нарушение части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 29.12.2015 N 305-КГ-15-16766, в Постановлении от 02.11.2016 N 56-АД16-10.

Судом первой инстанции не принята ссылка антимонопольного органа на письмо ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" с указанием на то, что оно не является нормативно-правовым актом.

Между тем, соответствующая обязанность заказчика вытекает из положений Закона N 44-ФЗ, а разъяснение ФАС России направлено на толкование действующих правовых норм Закона N 44-ФЗ для обеспечения доступности понимания его положений участниками правоотношений в сфере закупки. При этом согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства, в том числе, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, заказчик фактически исполнил предписание и изложил впоследствии пункт 7.6 проекта контракта в редакции, соответствующей пунктам 6,7 Правил N 1063.

В связи с изложенным, в данной части выводы суда первой инстанции апелляционный суд признает необоснованными.

Кроме того, как указано ранее, судом первой инстанции установлено, что 03.02.2016 заказчиком на электронной площадке был размещен протокол подведения итогов электронного аукциона, согласно которого победителем было признано ООО "НовосибСтройПроект", после чего заказчиком был направлен для подписания проект контракта путем его размещения на электронной площадке.

ООО "НовосибСтройПроект" направило заказчику протокол разногласий, который был размещен на электронной площадке 08.02.2016.

08.02.2016 заказчик в ответ на протокол разногласий повторно разместил сформированный проект контракта.

11.02.2016 ООО "НовосибСтройПроект" подписало муниципальный контракт с приложением в разделе "Обеспечение исполнения контракта" файла с названием "БГ" (scan.pdf), что было выполнено посредством ЭТП ММВБ.

12.02.2016 в 12:16 заказчик разместил на официальном сайте протокол отказа от заключения контракта N 1368521 от 12.02.2016, в котором указано, что заказчик признает ООО "НовосибСтройПроект" уклонившимся от заключения контракта, так как направленный с проектом контракта файл "Scan.pdf" не открывается.

Антимонопольный орган, посчитав, что заказчик должен был учесть положения части 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также тот факт, что срок для подписания контракта истекал лишь 17.02.2016, и не составлять протокол отказа от заключения контракта, принял решение и вынес предписание об обязании Администрации вернуть в 3-х дневный срок обеспечение заявки ООО "НовосибСтройПроект", повторно разместить на подписание ООО "НовосибСтройПроект" проект контракта с внесенными изменениями, составленный на условиях аукционной документации, заявки ООО "НовосибСтройПроект" по цене, сложившейся в результате аукциона.

Суд первой инстанции с данным выводом антимонопольного органа не согласился, признав в данной части оспариваемые решение и предписание недействительными, указав на то, что заказчик обоснованно признал победителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку не представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 этой статьи.

В силу части 3 названной нормы исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено апелляционным судом, в проекте контракта имеется раздел 10 "Обеспечение исполнения Контракта", в котором установлено требование об обеспечении исполнения обязательств по контракту, размер обеспечения, способ обеспечения, обязанность исполнителя предоставить новое обеспечение в случае если предоставленное обеспечение перестало быть действительным, условия и порядок возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения.

11.02.2016 ООО "НовосибСтройПроект" направило заказчику подписанный ЭЦП проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, а именно, файл "Scan.pdf", содержащий сканированную копию выданной АО "АНКОР БАНК СБЕРЕЖЕНИЙ" банковской гарантии N 61/16/ЭГ от 11.02.2016.

Как установлено на Комиссии Новосибирского УФАС России, открыть данный файл программой, предназначенной для просмотра файлов с расширением pdf заказчик не смог, при попытке открытия программа выдавала ошибку.

Между тем, антимонопольным органом установлено и то, что указанная банковская гарантия фактически была выдана ООО "НовосибСтройПроект" банком АО "АНКОР БАНК СБЕРЕЖЕНИЙ" и 12.02.2016 в 12:23 час. сведения о выданной банковской гарантии были размещены в реестре банковских гарантий на официальном сайте.

При этом банк, выдавший банковскую гарантию, выполнил требования части 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, включил указанные в части 9 названной статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий.

В связи с изложенным отсутствуют основания считать, что банковская гарантия не была выдана ООО "НовосибСтройПроект".

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как правильно указано антимонопольным органом, проанализировавшим положения статьи 70 Закона N 44-ФЗ, заказчик должен был учесть тот факт, что регламентированный срок для подписания контракта заказчиком истекал лишь 17.02.2016 в 23:59:59 час., и не составлять протокол отказа от заключения контракта 12.02.2016 (размещен на сайте в 12:16) по причине отсутствия на этот момент информации о банковской гарантии (которая, в свою очередь, была размещена банком в реестре банковских гарантий 12.02.2016 в 12:23 час.), а подождать еще день (или еще один день - до истечения установленного частью 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ трехдневного срока).

Таким образом, по мнению апелляционного суда, оснований для вывода о признании ООО "НовосибСтройПроект" уклонившимся от заключения контракта не имелось, антимонопольный орган правомерно признал жалобу данного общества частично обоснованной.

При изложенных выше обстоятельствах имеются основания для удовлетворения апелляционной жалобы Новосибирского УФАС России и отмены обжалуемого судебного акта в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с отказом в удовлетворении требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.09.2016 по делу N А45-7731/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Администрации Пихтовского сельсовета Колыванского района Новосибирской области отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева С. Н. Хайкина