Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-65204/16 (ключевые темы: локальная смета - расторжение договора - отказ от исполнения договора - компрессоры - аванс)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-65204/16

Требование: о взыскании долга, неосновательного обогащения и неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о признании незаконным расторжения договора подряда в связи с просрочкой исполнения обязательств

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

20 февраля 2017 г.

Дело N А40-36134/16

Резолютивная часть объявлена 08.02.2017 г.

В полном объеме изготовлено 15.02.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.В. Бешновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УК "Экспресс Групп"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2016 г. по делу N А40-36134/16, принятое судьей Болдуновым У.А.,

по иску ООО "Производственно-коммерческая фирма "АГРАРНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ФОНД" (ОГРН 1027739400490, 121069, г.Москва, Хлебный пер., 8)

к ООО "Управляющая компания "ЭКСПРЕСС ГРУПП" (ОГРН 1027802760292, 192019, г.Санкт-Петербург, ул.Профессора Качалова, д.9, лит.А, пом.1Н)

о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы неотработанного аванса по договору, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

и по встречному иску о признании незаконным расторжения договора, обязании исполнить действия и взыскании задолженности и процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: Павлова Л.Н. по дов. от 10.01.2017 г., Арзамаскин С.Л. по дов. от 19.05.2016 г.;

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Производственно-коммерческая фирма "АГРАРНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ФОНД" (сокращенное наименование - ООО ПКФ "АИФ") (заказчик) предъявило ООО "Управляющая компания "ЭКСПРЕСС ГРУПП" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т.11 л.д.1-12), о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по Договору N М-003 АИ-2015 от 28.04.2015 г. в размере 45 053 199,48 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 428 288,67 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 3 614 910,36 руб. за период с 01.07.2016 г. по 10.08.2016 г., и за период с 11.08.2016 г. по день фактической оплаты долга.

ООО "Управляющая компания "ЭКСПРЕСС ГРУПП" в порядке ст. 132 АПК РФ предъявлен встречный иск о признании незаконным расторжения Договора от 28.04.2015 г. N М-003 АИ-2015, обязании исполнить действия и взыскании задолженности и процентов в общем размере 42 586 765,36 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2016 г., объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.10.2016 г. (т. 11 л.д. 66-72), первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 11 л.д. 75-80).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Заявитель уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 11 л.д. 86).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 28.04.2015 г. между ООО ПКФ "АИФ" (заказчик) и ООО "Управляющая компания "ЭКСПРЕСС ГРУПП" (подрядчик) заключен Договор N М-003 АИ-2015 на выполнение работ по поставке, монтажу и пуско-наладке оборудования на объекте Истца.

Отношения сторон являются субподрядными.

Согласно условиям Договора общая стоимость работ составила 155 097 690,42 руб.

Во исполнение условий Договора Истцом перечислены авансовые платежи Ответчику на общую сумму 93 013 150 руб.

Согласно п.2.2 Договора срок производства монтажных и пусконаладочных работ - 210 календарных дней с даты начала работ.

Подрядчик приступил к работам 07.04.2015 г., о чем сообщил заказчику письмом от 24.04.2015 г. N 1763 (т.1 л.д.104); строительная площадка была передана подрядчику по Акту передачи помещений под монтаж оборудования 10.04.2015 г. (т.1 л.д.105).

Истец ссылается на то, что до настоящего времени Ответчиком работы по Договору в полном объеме и надлежащего качества не сданы; с 18.12.2015 г. Ответчик на строительной площадке никаких работ не производил.

В связи с чем Истец письмом исх. N 30 от 28.01.2016 г., полученным заказчиком 29.01.2016 г., заявил отказ от исполнения Договора в связи с истечением конечного срока завершения работ по Договору, а также завершением срока работ по Государственному контракту от 24.12.2013 N 9-118, во исполнение которого заключен указанный договор субподряда.

Таким образом, в силу абз.4 п.10.3 Договора и на основании ст.ст. 405, 715 п.2 ГК РФ, с 04.02.2016 г. Договор считается расторгнутым.

На момент расторжения договора ответчиком выполнены, а истцом приняты по договору с учетом дополнительного соглашения работы на общую сумму в размере 56.552.645,30 рублей.

Истец указывает, что за Ответчиком числится задолженность в виде неосвоенного аванса в сумме 36 460 504,70 руб.

В соответствии с п. 12.2 Договора, за нарушение сроков выполнения обязательств по Договору Истцом начислена Ответчику неустойка из расчета 0,1% от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки (но не более 10% от цены Договора), что составляет, по расчету Истца, 428 288,67 руб.

На сумму неосвоенного аванса Истцом в порядке ст. 395 ГК РФ также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами, которые он просит взыскать с Ответчика: в размере 3 614 910,36 руб. за период с 01.07.2016 г. по 10.08.2016 г., а также за период с 11.08.2016 г. по день фактической оплаты долга.

Ответчик, возражая против заявленных требований, утверждает, что работы им были выполнены надлежащего качества, поставка оборудования была произведена полностью и в установленные сроки, что исключает начисление неустойки. При этом он утверждает, что со стороны Истца имел место незаконный отказ от приемки поставленного товара.

Ответчик заявил встречные требования о признании незаконным расторжения Договора от 28.04.2015 г. N М-003 АИ-2015, обязании исполнить действия и взыскании задолженности и процентов в общем размере 42 586 765,36 руб., при этом ссылаясь на то, что договор является действующим, а за Истцом числится задолженность за поставленное оборудование в сумме 5 449 372,44 руб. и выполненные работы в размере 39 105 928,06 руб.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ввиду отсутствия подписанного акта сдачи-приемки обязанность Истца по оплате выполненных работ не возникла; а также о том, что Ответчиком не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих соблюдение им порядка согласования и сдачи результатов работ.

В свою очередь, Истец, выявив нарушения обязательств Ответчика по выполнению работ, законно и обоснованно предъявил требование о взыскании неосвоенного авансового платежа, а также неустойки и процентов.

В связи с чем у Ответчика возникла обязанность возвратить Истцу сумму неосвоенного аванса в размере 45 053 199,48 руб., а также уплатить договорную неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 428 288,67 руб., и проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 3 614 910,36 руб. за период с 01.07.2016 г. по 10.08.2016 г., и за период с 11.08.2016 г. по день фактической оплаты долга.

Поскольку досудебное требование кредитора об уплате суммы неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, процентов, неустойки должником добровольно не удовлетворено (претензия от 16.02.2016 г. исх. N 51), соответствующие суммы обоснованно взысканы судом первой инстанции с Ответчика в пользу Истца на основании ст.ст. 309, 310, 330, 395, 1102 ГК РФ в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, учитывая данные о количестве и характере нарушений договорных обязательств; размере установленной договором неустойки; общей начисленной суммы неустойки, - приходит к выводу об отсутствии явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства и, соответственно, установленных ст. 333 ГК РФ оснований для ее снижения.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Встречные исковые требования заявлены на основании подготовленного Ответчиком в одностороннем порядке и не утвержденного Истцом Локального сметного расчета в новой редакции, а также не подписанного истцом Акта о приемке выполненных работ от 27.01.2016 г. N 1 по форме КС-2, оформленного на основании данного расчета.

Указанные документы были направлены Ответчиком Истцу после отказа последнего от исполнения Договора в ответ на предложение передать все выполненные к моменту расторжения Договора работы и закупленные, но не смонтированные материалы и оборудование (исх. N 30 от 28.01.2016) письмом за исх. N 23 от 29.01.2016 г., в котором он предложил утвердить новый сметный расчет и подписать новую КС-2 на все ранее выполненные им работы.

Истец письмом за исх. N 31 от 02.02.2016 г., а также повторно письмом исх. N 70 от 03.03.2016 г. в ответ на исх. N 95 от 29.02.2016 г. отказался подписать вышеуказанные документы и вернул их. Отказ мотивирован том, что локальный сметный расчет в новой редакции составлен подрядчиком в одностороннем порядке вместо утвержденного сторонами Локального сметного расчета N 1. Требование утвердить новый Локальный сметный расчет с "актуальными" и текущими расценками, заявленное после получения от Истца уведомления об отказе от исполнения Договора, неправомерно.

В указанном сметном расчете Ответчик по отдельным сметным позициям увеличил ранее согласованную между сторонами стоимость оборудования, материалов и работ, которые уже были им поставлены, выполнены и приняты Истцом в соответствии с Локальным сметным расчетом N 1, утвержденным сторонами.

Между тем, согласно п. 3.1 Договора цена Договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон.

Предложенный к подписанию Акт по форме КС-2 от 27.01.2016 г. N 1 представлял собой акт о приемке уже выполненных, принятых и оплаченных Истцом работ по новым расценкам с аннулированием всех ранее подписанных КС-2, в результате которых общая стоимость указанных работ увеличилась с 56 339 495,30 руб. до 95 445 423,36 руб., т.е. на сумму неотработанного Ответчиком аванса.

В соответствии с правилами оформления актов выполненных работ по унифицированной форме КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, в акте КС-2 должны указываться "Номера позиций по смете" для идентификации работ и материалов и их проверки на соответствие сметному расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора.

В Акте, предложенном к подписанию Ответчиком, содержится две части: первая - с минусовыми суммами возврата по ранее подписанным обеими сторонами актам КС2 N N 1,2,3,4,5,6,7,8 на общую сумму - 56 339 495,30 руб.; вторая - раздел с плюсовыми суммами на общую сумму 95 445 423,36 руб.

Во втором разделе Акта номера позиций по смете полностью не соответствовали утвержденному между сторонами Локальному сметному расчету, что не позволяло их идентифицировать и провести проверку на соответствие утвержденному сметному расчету.

При выборочной проверке отдельных позиций указанных документов следует вывод о том, что Ответчиком неправомерно указана завышенная стоимость некоторого оборудования и материалов, например:

* вторая часть (плюсовая), номер по порядку 177, номер позиции по смете 178 "Емкость дренажная V=6м3": в акте указана цена за единицу 1 059 449,76 руб., а в утвержденном Локальном сметном расчете стоимость единицы этого оборудования (позиция по смете 427) составляет 312 998,2 руб.;

* вторая часть (плюсовая), номер по порядку 446, номер позиции по смете 485 "Трубки высокотемпературные из вспененного каучука К-FLEX ST, толщиной 32 мм, ф108мм": в акте указана цена за один погонный метр 343,79 руб., а в утвержденном Локальном сметном расчете стоимость одного погонного метра этого материала (позиция по смете 585) составляет 135,91 руб.;

* вторая часть (плюсовая), номер по порядку 450, номер позиции по смете 489 "Рулон из вспененного каучука К-FLEX, толщиной 32 мм": в акте указана цена за один квадратный метр 310,51 руб., а в утвержденном Локальном сметном расчете стоимость одного квадратного метра этого материала (позиция по смете 595) составляет 196,2 руб.

- во второй части (плюсовой) в Разделе 4 "Монтаж технологических трубопроводов" в позициях по смете 261, 263, 265, 267, 269, 271, 273, 275, 277, 279, 281, 283, 285, 287, 376, 378, 380, 382, 384, 386, 388, 390, 392, 394, 441, 443, 445, 447, 449 неправомерно указаны "Трубы бесшовные холоднодеформированные из корозионностойкой стали марки 12Х18Н10Т(8443)" на общую сумму 26 001 765 руб., в т.ч. НДС, поскольку фактически использовались трубы марки СТ20, о чем свидетельствует предоставленная Ответчиком исполнительная документация и его письмо исх. N 325 от 01.07.2016 г. Как отмечалось в данном заявлении, трубы марки СТ20 в 13-15 раз дешевле по стоимости за единицу, чем трубы, указанные в спорном Акте и предусмотренные проектно-сметной документацией.

Таким образом, требования Ответчика о приведении утвержденного сторонами Локального сметного расчета в соответствии с текущими, "актуальными" ценами, повышении расценок на выполненные, принятые и уже оплаченные работы, заявленное после отказа от исполнения Договора, неправомерны.

Указанные в абз.2 ч.6 ст.709 ГК РФ случаи существенного изменения обстоятельств дают подрядчику право при отказе заказчика на увеличение стоимости работ требовать только расторжения договора. Кроме того, подрядчик вправе требовать увеличения твердой цены при существенном удорожании материалов только до подписания акта приема-передачи (судебная практика: Определение ВАС РФ от 23.12.2010 г. N ВАС-16857/10 по делу N А07-21862/2009, Определение ВАС РФ от 07.12.2010 г. N ВАС-14026/10 по делу N А07-3572/2009).

Сторонами не было достигнуто соглашение об увеличении твердой цены. Подрядчик не воспользовался правом потребовать расторжения договора в соответствии с п.6 ст.709 ГК РФ. Кроме того, Ответчик неоднократно в своих письмах констатировал твердую цену Договора, которая подлежит изменению только по согласованию сторон, и сдачу выполняемых работ именно на основании утвержденного между сторонами Локального сметного расчета, являющегося неотъемлемой частью Договора (исх.N 51 от 06.08.2015 г. и др).

Таким образом, изменение Ответчиком сметной стоимости работ произведено в одностороннем порядке, что противоречит вышеназванным положениям закона и условиям Договора.

Требования Ответчика об утверждении нового сметного расчета, т.е. требование о пересмотре стоимости ранее выполненных, принятых и оплаченных работ, и о подписании на все указанные работы новых КС-2 и КС-3 направлено на закрытие неосвоенного на дату расторжения Договора аванса.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что задолженность у Истца за выполненные Ответчиком работы отсутствует, т.к. она не могла образоваться на основании вышеуказанных документов, представленных по встречному иску в качестве доказательств правомерности заявленных требований; встречное исковое требование ответчика в рассматриваемой части является необоснованным и неправомерным.

Утверждения Ответчика о том, что он для монтажа компрессорных агрегатов поставил компрессора по Договору, а Истец уклонился от их приемки и оплаты, - являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Договором действительно предусматривалась поставка и монтаж агрегата компрессорного на базе компрессоров Howden WRV 163-180, однако в ходе исполнения Договора Государственным заказчиком было принято решение об использовании компрессоров Howden WRV 163-145, уже имеющихся в наличии, с целью предотвращения нарушения сроков завершения всех работ по государственному контракту в виду длительности поставки импортного оборудования. Решение принималось при участии всех заинтересованных лиц: представителей Госзаказчика, Генподрядчика - ООО ПКФ "АИФ", генерального проектировщика - ООО "РегионТехСтрой", осуществляющего на объекте также авторский надзор, и субподрядчика - ООО "УК "Экспресс Групп".

Государственный заказчик вправе внести указанные изменения в техническую документацию, так как это не вело к необходимости выполнения дополнительных работ и не меняло характера предусмотренных в Договоре подряда работ.

Истец указывает, что положительно этот вопрос был решен на совещании, проводимом Государственным заказчиком в мае 2015 г. с участием: от Государственного заказчика - заместитель руководителя Управления Росрезерва по ЦФО Кондратенко В.П., от ФГКУ Комбинат "Патриот" - главный инженер Лукин В.В., от Генерального подрядчика - генеральный директор Джиганов Р.В., от ООО "УК "Экспресс Групп" представитель - коммерческий директор Иванов А.Б., который выразил свое согласие на установку компрессора HOWDEN WRV 163-145 взамен компрессора HOWDEN WRV 163-180.

Подписание соответствующего дополнительного соглашения к Договору по взаимной договоренности было отложено до получения от Госзаказчика измененной проектно-сметной документации, о чем Ответчик был осведомлен, что подтверждается его (Ответчика) письмом исх. N 1835 от 28.05.2015 г., в котором он просил согласовать вывоз частично смонтированных холодильных агрегатов (3 шт.) на базе винтовых компрессоров "HOWDEN", находящихся на территории объекта, для осуществления их сборки, окраски и проведения технического контроля.

После согласования с Государственным заказчиком, Истцом и Ответчиком на этот счет подписано соответствующее Дополнительное соглашение от 16.06.2015 г. N 1 к Договору, в соответствии с которым компрессоры HOWDEN WRV 163-145 в количестве 3 шт. переданы Генподрядчиком и Госзаказчиком субподрядчику - ООО "УК "Экспресс Групп" по трехсторонним Актам приема-передачи оборудования в монтаж от 30.06.2015 г. и от 08.07.2015 г.

После производства монтажных работ ответчик по Актам от 09.09.2015 г. и от 08.10.2015 г. возвратил холодильные агрегаты, сборка которых осуществлена на базе переданных компрессоров Ноwdеn WRV 163-145 (т.7 л.д.1-4).

Таким образом, запрос Ответчика за исх. N 1835 от 28.05.2015 г., заключение между сторонами Дополнительного соглашения от 16.06.2015 N 1 к Договору и фактические действия по дальнейшему исполнению Ответчиком принятого решения подтверждают согласование сторонами замены компрессоров и отсутствие необходимости в закупке данного оборудования в рамках Договора для сборки и монтажа компрессорных агрегатов.

В этой связи, исходя из вышеприведенных документов, подписанных со стороны Ответчика, а также его фактических действий, является необоснованным его довод о том, что он своего согласия на изменение Договора в рассматриваемой части не давал.

Ответчик не отрицает и подтверждает тот факт, что сборка агрегатов компрессорных осуществлена им на базе переданных ему компрессоров Ноwdеn WRV 163-145 (стр. 4 встречного иска, т.4 л.д.18).

Из существа и предмета заключенного между сторонами Договора вытекает, что конечным результатом исполнения Договора является не поставка оборудования и материалов, а работы по их монтажу и пуско-наладке. Именно данный результат имеет потребительскую ценность по Договору.

Об этом свидетельствует и тот факт, что оборудование передавалось Истцу только по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также условие п. 7.7 Договора, согласно которому окончательная приемка оборудования по качеству и комплектности осуществляется Заказчиком в момент завершения Подрядчиком пусконаладочных работ (т.1 л.д.16).

Утверждение Ответчика о том, что оборудование по Договору передавалась по товарным накладным, также не соответствует сложившимся отношениям в этой части: все оборудование передавалось после его монтажа по актам КС-2, что подтверждается и самим ответчиком.

Так, на запрос истца о предоставлении товарных накладных на вышеуказанные спорные трубы в целях подтверждения их стоимости ответчик в письме за исх. 325 от 01.07.2016 г. сообщил, что условиями Договора не предусмотрена отгрузка материалов по товарным накладным (т.2 л.д.124).

Заключенный между сторонами Договор носит смешанный характер (поставки и подряда), из существа и предмета которого (п. 1.1) вытекает, что конечным результатом исполнения Договора является не поставка оборудования и материалов, а работы по их монтажу и пуско-наладке. Именно данный результат имеет потребительскую ценность по Договору. Об этом свидетельствует и тот факт, что оборудование передавалось Истцу только по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также условие п. 7.7 Договора, согласно которому "окончательная приемка оборудования по качеству и комплектности осуществляется Заказчиком в момент завершения Подрядчиком пусконаладочных работ".

Поскольку по Договору не предусмотрена поставка какого-либо оборудования без связи с проведением монтажных работ по его сборке и установке в составе холодильного оборудования, требование Ответчика о приемке якобы закупленных им в рамках указанного Договора компрессоров является необоснованным и неправомерным.

После проведения работ по сборке холодильного агрегата на базе переданных истцом компрессоров Ноwdеn WRV 163-145 и их возврата по вышеуказанным Актам Ответчик стал рекомендовать Истцу заменить указанные компрессоры на ранее предусмотренные проектом компрессоры Ноwdеn WRV 163-180, которые имелись у него в наличии на складе (абз. 5 письма исх.N 125 от 28.09.2015 г., т.7 л.д.64), общей стоимостью 5 000 000 руб., а не 39 735 615 руб. как заявлено во встречном иске

Суд первой инстанции также принял во внимание, что первое упоминание о приемке и оплате якобы закупленных по Договору компрессоров возникло спустя два месяца после передачи агрегатов компрессорных, смонтированных на базе переданных Истцом компрессоров, и после того, как Истец провел с Ответчиком сверку взаиморасчетов (в результате сторонами подписан Акт по состоянию на 03.12.2015 г., - т.1 л.д.111) и стал требовать от Ответчика отчета о расходовании полученного и неотработанного аванса в связи с тем, что срок завершения всех работ по Договору подходил к концу, а Ответчик не приступил к пуско-наладочным работам, на которые требуется не менее 2-х месяцев.

В дальнейшем, после расторжения Договора, Ответчик потребовал от Истца приведения утвержденного сторонами Локального сметного расчета в соответствии с текущими ценами, повышения расценок на выполненные, принятые и уже оплаченные работы, подписания Локального сметного расчета в новой редакции и Акта о приемке выполненных работ от 27.01.2016 г. N 1 по форме КС-2, оформленного на основании данного расчета под угрозой предъявления требований по компрессорам (абз. 6 письма за исх. N 33 от 04.02.2016 г.). Письмом исх. N 13 от 20.01.2016 г. Истец отказался от приемки компрессоров по указанным мотивам.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требование Ответчика об обязании принять по Договору три компрессора винтовых аммиачных Ноwdеn WRV 163-180 является неправомерным и необоснованным, поскольку не соответствует обстоятельствам дела.

Утверждение Ответчика о том, что он поставил маслоотделители по Договору, а Истец уклонился от их оплаты, также не соответствует действительности, поскольку, во-первых, поставка Ответчиком маслоотделителей не предусмотрена Договором; во-вторых, требуемые для монтажа холодильного агрегата маслоотделители в количестве 6 шт. были поставлены Истцу третьим лицом и переданы Ответчику в монтаж с участием Госзаказчика по трехсторонним Актам приема-передачи оборудования и материалов в монтаж от 30.06.2015 г. (2 шт., N N в акте п/п 191 и 192 - т.7 л.д.51-56) и от 08.07.2015 г. (4 шт. NN в акте п/п 6 и 7 - т.7 л.д.58).

После проведения монтажных работ Ответчик возвратил переданные Истцом маслоотделители в количестве 6 шт. в составе агрегатов компрессорных по Актам приема-передачи оборудования и материалов от 09.09.2015 г. (4 шт.) (т.7 л.д.61-62) и от 08.10.2015 г. (2 шт.) (т.7 л.д.62-63).

То есть, Истец передал в монтаж маслоотделители, а затем получил их обратно. Ответчик же во встречном исковом заявлении ссылается на указанные Акты от 09.09.2015 г. и 08.10.2015 г. как на документы, которые подтверждают самостоятельную поставку Ответчиком маслоотделителей и их приемку Истцом как дополнительного оборудования по Договору (т.4 л.д.18).

В-третьих, после получения маслоотделителей в монтаж Ответчик сообщил, что маслоотделители по предварительным данным не могут быть использованы в составе холодильных агрегатов, в настоящее время проводится экспертиза промышленной безопасности переданных маслоотделителей для установления возможности их использования в составе холодильных агрегатов (исх.N 51 от 06.08.2015 г. - т.6 л.д.96).

Такое же сообщение и то, что экспертиза будет представлена 14.09.2015 г., содержалось в письме исх.N 102 от 09.09.2015 г. (т.7 л.д.7-8). Письмом исх.N125 от 28.09.2015 г. (т.7 л.д.64), т.е. после возврата смонтированных маслоотделителей, Ответчик сообщил, что произвел замену переданных маслоотделителей, однако не подтвердил непригодность переданных маслоотделителей и обоснованность их замены, заключение экспертизы не представил. Якобы непригодные маслоотделители не возвращались Истцу ни после монтажа агрегата, ни после отказа от исполнения Договора. Требование об оплате маслоотделителей возникло у Ответчика только в июле 2016 г. во встречном иске; ни в одной из направленных им после расторжения Договора претензий (исх. N 52 от 15.02.2016 г. и исх. N 68 от 19.02.2016 г.), а также в спорной КС-2 от 27.01.2016 г. N 1 якобы имевшая место поставка маслоотделителей не отражена, соответствующее требование не заявлялось.

После отказа от исполнения Договора Истец несколько раз предлагал Ответчику подготовить и представить окончательные акты о приемке выполненных работ, а также акты на поставленное на строительную площадку, но не смонтированное оборудование и материалы (исх. N 30 от 28.01.2016, N 31 от 02.02.2016 г. - т.1 л.д.106, т.7 л.д.38), однако каких-либо требований по маслоотделителям заявлено не было, якобы замененные маслоотделители не возвращались.

На основании вышеизложенного, встречное исковое требование Ответчика в рассматриваемой части также обоснованно признано судом первой инстанции неправомерным.

Требование о признании незаконным расторжения Договора основано на том, что, по мнению ответчика, им не было допущено просрочки обязательства по поставке оборудования и завершения всех работ по Договору.

Между сторонами имеется спор в расчете данных сроков, что вызвано несогласованностью по вопросу об определении размера первого авансового платежа: Истец по доводам, изложенным в первоначальном исковом заявлении и возражениях на отзыв Ответчика, считает, что данный платеж подлежал уменьшению на 48 236 971,57 руб. в связи с ошибками, допущенными в локальном сметном расчете ("задвоенные" объемы по оборудованию) на сумму 8 193 953,02 руб., и исключением из платежа стоимости оборудования, которое не должен был закупать и поставлять Ответчик на сумму 40 043 018,55 руб. (стоимость вышеуказанных спорных компрессоров, а также оборудования, переданного по Акту от 01.06.2015 г.).

Во встречном исковом заявлении, а также в ранее направленном письме исх. N 51 от 06.08.2015 г. Ответчик подтверждает наличие в сметной документации ошибок в виде "задвоенных" объемов по оборудованию по позициям 747, 956 и 957, сумма по которым и составляет 8 193 953,02 руб., однако при расчете сроков пренебрегает вышеуказанными обстоятельствами и настаивает на том, что авансовый платеж не подлежал уменьшению.

Пунктом 10.3 Договора регламентированы случаи одностороннего расторжения Договора по инициативе Заказчика, которыми являются:

* поставка Подрядчиком оборудования ненадлежащего качества и (или) нарушения им срока поставки оборудования более чем на 14 календарных дней;

* нарушения Подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных Графиком производства монтажных и пуско-наладочных работ (Приложение N 5 к Договору), более чем на 14 календарных дней.

По состоянию на момент отказа от исполнения Договора у Истца отсутствовала информация о поставке оборудования на сумму не менее 1 320 051,51 руб., перечень которого приложен к первоначальному иску, за просрочку поставки которого взыскивается пеня по Договору.

То, что указанное оборудование не поставлено и его поставка планируется не ранее середины февраля 2016 г., подтверждалась и самим Ответчиком в письме исх. N 270 от 22.12.2015 г. Данное оборудование не было поставлено Ответчиком и в рассчитанный им срок (к 02.01.2016 г. или 03.01.2016 г.).

Также, исходя из откорректированного с учетом смещения сроков Графика производства монтажных и пуско-наладочных работ (Приложение N 5 к Договору, направлен Ответчику исх.N 21 от 22.01.2016 г.) срок завершения работ, предусмотренных 4 этапом, - 05.11.2015 г., 5-м этапом - 06.12.2015 г.

Однако на момент отказа от исполнения Договора работы, предусмотренные 4-м (комплектация теплоизоляционными материалами, монтаж агрегатов, воздухоохладителей) и 5-м этапами (монтажные работы системы магистральных трубопроводов холодильника), в полном объеме не были завершены.

Даже принимая во внимание сроки, рассчитанные ответчиком, срок завершения работ, предусмотренных 4-м этапом, нарушен более чем на 14 календарных дней.

Поскольку материалами дела подтверждается тот факт, что сроки исполнения обязательств по Договору были нарушены Ответчиком, в связи с чем Истец, на основании п.10.3 Договора, ст. 717 ГК РФ, был правомочен отказаться в одностороннем порядке от исполнения Договора.

Последний подписанный между сторонами Акт по форме КС-2 датируется 17.12.2015 г. и отчетным периодом с 01.12.2015 г. по 17.12.2015 г.

С 18.12.2015 г. по 28.01.2016 г. (момент заявления отказа от исполнения) Ответчик на строительной площадке никакие работы не производил.

Принимая во внимание недопоставку оборудования, которое по информации самого Ответчика будет им поставлено не ранее середины февраля 2016 г., объем невыполненных работ, включая пуско-наладочные, на которые требуется не менее 2-х месяцев, Истец указывает, что стало очевидным, что завершение всех работ к установленному сроку невозможно.

Таким образом, у Истца имелись основания для отказа от исполнения Договора и по ст. 715 ГК РФ.

В связи с истечением срока завершения работ по Договору (конечный срок завершения работ - 26.01.2016 г.), а также завершением срока работ по Государственному контракту от 24.12.2013 г. N 9-118 (25.12.2015 г.), во исполнение которого заключен указанный Договор субподряда, и истечением установленного дополнительного срока на окончание работ на строительной площадке (29.01.2016 г.) Истцом заявлен отказ от исполнения Договора.

С учетом положений ст. 450.1 ГК РФ и в соответствии с абз. 4 п. 10.3 Договора, согласно которому Договор считается расторгнутым по истечении 3-х рабочих дней с момента получения Подрядчиком уведомления Заказчика об одностороннем расторжении Договора, - Договор считается расторгнутым с 04.02.2016 г.

Таким образом, в связи с нарушением сроков по Договору у Истца возникло право на односторонний отказ от исполнения Договора как по основаниям, предусмотренным п. 10.3 Договора, так и нормами ГК РФ, порядок расторжения Договора соблюден, оснований для признания расторжения Договора незаконным не имеется.

Довод Заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены требования ч. 1 ст. 49 АПК РФ при принятии увеличения размера исковых требований на 8 592 694,78 руб. в нарушение запрета на одновременное изменение предмета и основания иска, является необоснованным, поскольку данная сумма представляет собой не дополнительное требование, как указывает Ответчик, а основана на правоотношениях сторон по Договору, и является разницей между стоимостью фактически смонтированных Ответчиком труб по спорному Договору и стоимостью труб, монтаж которых был предусмотрен проектно-сметной документацией к Договору и был указан Ответчиком в соответствующих актах КС-2 при сдаче-приемке работ (при наличии разницы в марке и соответственно, цене труб, что увеличивает сумму неотработанного аванса). То есть, имело место увеличение заявленных исковых требований, а не изменение предмета и (или) основания иска. В связи с чем, суд первой инстанции правомерно принял изменение иска в порядке ст. 49 АПК РФ.

Довод Заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы (т.11 л.д.64) также является несостоятельным.

Ответчик заявил указанное ходатайство, мотивировав его тем, что по делу необходимо определить, какие работы, выполненные Ответчиком, являются дополнительными, не предусмотренными Договором, какова их стоимость, а также соответствует ли стоимость этих дополнительных работ стоимости работ, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы (л.д. т.8 стр.31).

Однако исходя из положений п.6 ст.709, п.1 ст.746, п.п.3,4 ст.743 ГК РФ, право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы и соответствующая обязанность заказчика по их оплате поставлены в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию дополнительных работ с заказчиком. Поскольку такого согласования не было, требование ответчика о взыскании задолженности по договору подряда за якобы выполненные дополнительные работы подлежит отклонению. Более того, даже сам по себе факт установления экспертом выполнения ответчиком работ в большем объеме, чем предусмотрено проектной документацией, не свидетельствует о возникновении обязательств по оплате дополнительного объема работ. Акты приемки, составленные и направленные после расторжения договора, не являются доказательством выполнения работ и не являются основанием для их оплаты.

В связи с чем, суд первой инстанции совершенно обоснованно отказал в назначении судебной экспертизы учитывая, что исходя из предмета спора и общей совокупности доказательств, представленных в материалы дела, является нецелесообразным и не отвечает целям эффективного правосудия назначение по настоящему делу судебной экспертизы" (л.д. т.11 стр.64,65).

Таким образом, суд первой инстанции отказал в назначении судебной экспертизы не по формальным основаниям, как утверждает Заявитель жалобы, а по существу, в связи с достаточностью для разрешения спора представленных сторонами доказательств. Несоблюдение ответчиком порядка подачи соответствующего ходатайства лишь явилось дополнительным обоснованием отказа в его удовлетворении

По доводу жалобы в части несогласия с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного требования об обязании принять по Договору три компрессора винтовых аммиачных Ноwdеn WRV 163-180, - утверждения Ответчика о том, что он для монтажа компрессорных агрегатов поставил компрессоры по Договору, а Истец уклонился от их приемки и оплаты, являются необоснованными, с учетом вышеизложенных обстоятельств дела, в т.ч. относительно принятого в ходе исполнения Договора Госзаказчиком решения об использовании компрессоров Ноwdеn WRV 163-145, уже имеющихся в наличии, с целью предотвращения нарушения сроков завершения всех работ по государственному контракту в виду длительности поставки импортного оборудования, о чем Ответчик был осведомлен (письмо исх. 1835 от 28.05.2015 г. - т.1 л.д.72), и в результате чего между истцом и ответчиком подписано Дополнительное соглашение от 16.06.2015 г. N 1 (т.1 л.д.28) о передаче Генподрядчиком и Госзаказчиком субподрядчику - ООО "УК "Экспресс Групп" по трехсторонним Актам приема-передачи оборудования в монтаж от 30.06.2015 г. и от 08.07.2015 (т.1 л.д.77-85).

Исходя из вышеизложенных в решении суда первой инстанции выводов, ввиду замены Госзаказчиком компрессоров и согласования этого вопроса с Ответчиком, требования о приемке и оплате якобы закупленных Ответчиком по Договору компрессоров являются необоснованными, неправомерными, и соответственно не подлежащими удовлетворению.

Доводов жалобы в части несогласия с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного требования о взыскании оплаты за маслоотделители, также не принимаются судом апелляционной инстанции, с учетом вышеизложенных обстоятельств дела и изложенных в решении выводов суда первой инстанции, с которыми апелляционная инстанция соглашается.

Доводы Заявителя жалобы об ошибочности вывода суда о правомерности расторжения Договора сводятся к тому, что между сторонами отсутствует дополнительное соглашение на изменение объема работ и, как следствие, на изменение размеров авансовых платежей, а поскольку истец не выплатил всю стоимость Договора, ответчиком не нарушены и сроки выполнения работ, соответственно, отсутствуют основания для расторжения Договора.

Однако такая позиция Ответчика не отвечает добросовестному поведению контрагента и противоречит п. 3 ст. 307 ГК РФ, согласно которому при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Общая цена Договора и, соответственно, размеры авансовых платежей не могли не уменьшиться в связи с допущенными подрядчиком ошибками в сметном расчете и согласованием сторонами изменений в объеме работ, в результате которых подрядчик не должен был выполнять работы и закупать оборудование на сумму 65 637 466,98 руб. (т.1 л.д.3-6).

Заказчик не обязан финансировать непоставляемое подрядчиком оборудование и невыполняемые им работы.

Утверждение ответчика о том, что им надлежащим образом и своевременно поставлено все необходимое для монтажа и предусмотренное Договором оборудование, прямо подтверждает тот факт, что цена Договора по согласованию сторон была уменьшена на вышеуказанную сумму, поскольку из 65 637 466,98 руб. только 695 888,15 руб. составляет стоимость строительно-монтажных работ, остальная сумма приходится на стоимость оборудования (т.1 л.д.67-68).

Таким образом, ответчик подтвердил, что им не поставлялось и не должно было поставляться оборудование на указанную сумму, соответственно, общая цена Договора уменьшилась, и, как следствие, подлежали уменьшению и размеры авансовых платежей на данную сумму.

Изменения объема работ по Договору сторонами согласованы двухсторонними документами и перепиской, что подтверждается представленными в суд письменными доказательствами, которые обоснованно оценены судом первой инстанции как подтверждающие изменение цены Договора (т.1 л.д.72-90).

Изменение условий договора возможно и без заключения дополнительного соглашения к нему, что подтверждается нормами п.3 ст.434, п.3 ст.438 ГК РФ и правовыми позициями ВАС РФ и ВС РФ (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 г. N 67, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

Выплата аванса по частям не позволяет подрядчику не приступать к работам на сумму частично полученного аванса и, соответственно, рассчитывать срок начала всех работ с момента получения аванса в полном размере. Договорная обусловленность сроков начала работ выплатой аванса подпадает под регулирование ст.328 ГК РФ, абз.2 п.2 которой предусматривает, что если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Истцом срок поставки всего оборудования и конечный срок завершения всех работ по Договору рассчитан даже без учета вышеуказанной нормы.

В связи с установленным нарушением Ответчиком сроков завершения работ по Договору у Истца в соответствии с условиями Договора возникло право на односторонний отказ от исполнения Договора.

Заявитель жалобы полагает, что расчет процентов по ст. 395 ГК РФ должен производиться с момента получения им уведомления о расторжении Договора.

Однако согласно п. 10.3 Договора в случае одностороннего расторжения Договора по инициативе Заказчика Подрядчик обязан в течение 5 банковских дней вернуть Заказчику полученный, но не освоенный аванс, выплатить пени за нарушения обязательств, а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ на сумму полученного, но не освоенного аванса с момента его получения до момента его фактического возврата.

Таким образом, расчет процентов по ст. 395 ГК РФ произведен судом первой инстанции в соответствии с условиями Договора.

По доводам, изложенным в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки имеющих значение для дела обстоятельств, установленных судом первой инстанции на основании всесторонне и полно исследованных и надлежаще оцененных доказательств.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 г. по делу N А40-36134/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова