Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 05АП-10147/16

г. Владивосток

20 февраля 2017 г.

Дело N А59-899/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аквилон",

апелляционное производство N 05АП-10147/2016

на решение от 10.11.2016

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-899/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница имени Ф.С. Анкудинова"

к обществу с ограниченной ответственностью "Аквилон"

о взыскании 348 080 рублей 28 копеек пени по муниципальному контракту,

при участии: стороны не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова" (далее - истец, ГБУЗ) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аквилон" (далее - ответчик, ООО "Аквилон") о взыскании 384 080 рублей 28 копеек неустойки за период с 12.04.2015 по 12.12.2015 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту N 0161200001714000311 от 15.10.2014.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.11.2016 иск удовлетворен, с ответчика взыскано 348 080 рублей 28 копеек неустойки.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, указывая на допущенные судом первой инстанции нарушения материального и процессуального права. В обоснование своей правовой позиции по тексту жалобы приводит доводы о том, что сторонами условие о неустойке в контракте не согласовано, поскольку не содержит указания на порядок расчета, в связи с чем неустойка подлежит начислению исходя из расчета 1/300 ставки рефинансирования в соответствии с буквальным толкованием пункта 10.5 контракта; истец злоупотребляет правом заявляя о взыскании неустойки за период когда им утрачен интерес в исполнении контракта ввиду заявленного одностороннего отказа 13.02.2015.

Также ответчик указывает на то, что вышеприведенные доводы заявлены им в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, однако не нашли своего отражения в оспариваемом судебном акте, так же как в нем отсутствуют мотивы, по которым суд их отклонил.

Помимо изложенного, апеллянт указывает на неправомерное принятие судом первой инстанции уточнений иска, заявленных в судебном заседании 03.11.2016, без установления факта осведомленности о заявленном изменении ответчика, который был тем самым лишен возможности возражать по изменениям, а также заключить мировое соглашение.

Истцом письменный отзыв по доводам жалобы не представлен.

Стороны, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

В судебном заседании 06.02.2017, в соответствии со статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 13.02.2017, о чем участвующие в деле лица уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при том же секретаре судебного заседания, в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, выслушав стороны и участвующих лиц, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

15.10.2014 между ГБУЗ (заказчик) и ООО "Аквилон" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0161200001714000311 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "фасад ГБУЗ Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им.Ф.С.Анкудинова" Литер Д и М" в соответствии с техническим заданием, на общую сумму 33 876 498 рублей 88 копеек. В соответствии с пунктом 4.1 контракта установлены сроки выполнения работ: с даты подписания сторонами контракта до 10.12.2014.

Дополнительным соглашением к контракту от 08.12.2014 срок исполнения работ по контракту продлен до 27.12.2014.

Во исполнение контракта, ответчиком спорные работы по капитальному ремонту фасада выполнены в полном объеме на сумму 33 876 498 рублей 88 копеек, приняты поэтапно по актам КС-2: N 1 от 10.12.2014 на сумму 696 583,50 рублей; N 2 от 10.12.2014 на сумму 776 057,68 рублей; N 3 от 10.03.2015 на сумму 2 263 573,94 рублей; N 4 от 10.03.2015 на сумму 6 356 538,46 рублей; N 5 от 24.03.2015 на сумму 1 548 253,22 рублей; N 6 от 24.03.2015 на сумму 6 314 622,50 рублей; N 7 от 26.03.2015 на сумму 375 812,30 рублей; N 9 от 29.05.2015 на сумму 7 500 989,78 рублей; N 8 от 02.06.2015 на сумму 3 729 307,40 рублей; N 11 от 05.08.2015 на сумму 167 620,18 рублей; N 10 от 05.08.2015 на сумму 64 102,32 рублей; N 12 от 24.08.2015 на сумму 356 878,02 рублей; N 14 от 24.08.2015 на сумму 2 108 575,04 рублей; N 15 от 24.08.2015 на сумму 694 905,54 рублей; N 13 от 24.08.2015 на сумму 249 654,96 рублей; 21.12.2015 на сумму 673 024,04 рублей.

По доводам истца, подрядчиком при выполнении работ существенно нарушены установленные сроки выполнения работ, которые окончательно сданы 21.12.2015 в связи с чем ГБУЗ в соответствии с пунктами 10.4, 10.5 ответчику начислена неустойка в размере 2 079 361 рублей 80 копеек, требование об уплате которой направлено в адрес ООО "Аквилон" в претензии исх. N 2155 от 29.12.2015.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив в действиях ответчика просрочку выполнения спорных работ, а также отсутствие оснований для его освобождения от гражданско-правовой ответственности, либо уменьшения размера неустойки, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в силу следующего.

В силу статьи 708 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Невыполнение работы к обусловленному договором сроку является нарушением обязательства, именуемым просрочкой, что влечет за собой общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные пунктом 2 статьи 405 Гражданского Кодекса Российской Федерации. В свою очередь просрочка в действиях подрядчика предоставляет заказчику право отказаться от договора, если окончание работы к обусловленному сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, условие о сроке является существенным условием договора подряда.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации законом или договором может быть определена неустойка (штраф, пени), которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ) предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 5, 7, 8 статьи 34 указанного закона заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Исходя из пунктов 10.4, 10.5 контракта, за нарушение подрядчиком сроков строительства (сроков сдачи этапов работ) и сдачи объекта в соответствии с графиком производства работ заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки в виде пени. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (этапа исполнения), устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Факт нарушения подрядчиком установленных контрактом сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, оспаривается ответчиком в части со ссылкой на приостановление подрядчиком работ в установленном порядке, а также отсутствие со стороны заказчика содействия.

В силу пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского Кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, наряду с положениями статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантируется взаимность исполнения обязательств, принятых сторонами договора.

Так, в соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Возникшие между сторонами спорные отношения также подчиняются правилам встречного исполнения обязательства.

Как установлено судом первой инстанции, конечный срок (в релакции дополнительного соглашения) определен сторонами до 27.12.2014, последний этап работ сдан 21.12.2015.

Сторонами указанное не оспаривается, доказательств сдачи работ в полном объеме в иные сроки суду не предоставлено.

Также судом первой инстанции установлено, что работы в установленном порядке приостанавливались с 05.12.2014 на основании письма исх. N 119 от 04.12.2014, по 16.02.2015.

Доводы ответчика о приостановлении работ вввиду согласования замены утеплителя (письма от 05.11.2014, 27.11.2014), истребования конструктивного решения по монтажу и цвету наружного водостока (письмо от 08.05.2015), а также отсутствия содействия заказчика, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку в письмах отсутствует указание на приостановление спорных работ, содержание письма от 08.05.2015 касается только работ на здании под литерой М, доказательств тому, что отсутствие конструктивных решений, а также заявляемого ответчиком бездействия истца по оказанию содействия, препятствовало выполнению спорных работ в полном объеме, судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции основания для освобождения ответчика от ответственности либо уменьшения размера неустойки, отсутствовали.

В соотвветствии со статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом приостановления, конечным сроком сдачи работ по контракту, является 11.03.2015.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойки за период с 12.04.2015 по 12.12.2015.

В части доводов ответчика об отсутствии защищаемого субъективного права истца и злоупотреблении правом, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и не оспаривается истцом, им в адрес ответчика 13.02.2015 за исх. N 229 направлен односторонний отказ от исполнения контракта.

Ответчик в обоснование своих доводов указывает на то, что истец, заявив 13.02.2015 односторонний отказ от контракта, утратил интерес к его исполнению, в связи с чем неустойка за период с 12.04.2015 им заявлена с признаками злоупотребления правом.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, вопреки доводам ответчика, после направления уведомления об отказе от исполнения контракта, заказчик и подрядчик еще длительное время находились в прежних правоотношениях, подрядиком выполнены и сданы заказчику спорные работы, которые ГБУЗ оплачены.

Указанные обстоятельства безусловно свидетельствуют о том, что спорный контракт после 13.02.2015 не прекращен: волеизъявление заказчика не было реализовано им же самим по его же воле, при этом, стороны конклюдентными действиями подтверждали действие контракта и наличие спорного правоотношения.

Таким образом, заказчик отказался от своего уведомления об одностороннем отказе и стороны по взаимному согласию продолжили свои отношения, что не противоречит гражданскому законодательству а также положениям Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Впоследствии, 02.11.2015 за исх. N 1780 ГБУЗ повторно заявлен односторонний отказ от исполнения контракта. Наличие повторного отказа от контракта и его получение ответчиком не оспаривается, подтверждение даты получения не представлено. Доказательств отмены указанного отказа, либо совершения иных действий, подтверждающих продолжение сторонами отношений, также сторонами не представлено

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, является: дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) решения (уведомления) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, либодата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте, либо дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС в случае невозможности получения вышеупомянутых подтверждения либо информации.

Поскольку ответчиком получение отказа не отрицается, в то время как отсутствие каких-либо сведений о дате направления, вручения, опубликования, либо возврата почтовой корреспонденции, не позволяет определить тоную дату вручения отказа от 02.11.2015 подрядчику, суд полагает, что период нарушения подрядчиком сроков выполнения работ составляет с 12.03.2015 по 13.11.2015 - 247 дней.

Вместе с тем, как следует из расчета истца, им общий период просрочки исполнения обязательств определен с 12.04.2015 по 12.12.2015 - 245 дней.

Суд первой инстанции, проверив представленные расчет истца и контррасчет ответчика, с учетом содержания статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, сведений о поэтапной сдаче работ, условий контракта и положений Правил N 1063, пришел к выводу о том, что истцом в расчете в качестве базы взята меньшая сумма неисполненного, в связи с исключением части работ из расчета, с применением установленного контрактом порядка расчета, в связи с чем к взысканию заявлена меньшая сумма неустойки, нежели подлежала начислению в соответствии с контрактом и законом.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив доказательства и проверив расчет истца, установил, что период заявленной истцом просрочки не противоречит установленным обстоятельствам и срокам исполнения ответчиком обязательств. При определении базы начисления неустойки, истцом действительно сумма неисполненного уменьшена с 15 545 057 рублей 28 копеек до 8 044 067 рублей 50 копеек за период с 12.04.2015 по 29.05.2015.

Из представленного истцом расчета следует, что он произведен исходя из 1/300 ставки рефинансирования, что является минимальным пределом размера контрактной неустойки, в связи с чем доводы ответчика о необходимости снижения размера неустойки исходя из расчета 1/300 ставки рефинансирования отклоняются.

Кроме того, судебной коллегией, помимо применения 1/300 ставки рефинансирования и уменьшения базы начисления, установлена арифметическая ошибочность расчета, что послужило причиной существенного дополнительного занижения начисленной истцом неустойки.

При этом контррасчет ответчика признается судебной коллегией арифметически неверным, поскольку не соответствует формуле: сумма неисполненного*(ставка рефинансирования/300)%* количество дней просрочки.

С учетом изложенного, судебная коллегия признает расчет истца допустимым, примененный истцом порядок расчета и арифметические данные к необоснованному увеличению размера неустойки не привели, в связи с чем суд первой инстанции, с учетом положений статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил требования в заявленном размере.

Также судебной коллегией отклоняются доводы ответчика о допущенном процессуальном нарушении, выразившемся в принятии судом первой инстанции уточнений в отсутствие доказательств получения их ответчиком, поскольку уточняя требования, истец основание либо предмет иска не изменил, сумму иска уменьшил, что прав ответчика не нарушило. Кроме того, позиция ответчика и отсутствие доказательств предпринятых действий, направленных на прекращение спора, не свидетельствуют о наличии у ООО "Аквилон" намерений урегулирования спора путем заключения мирового соглашения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Доводы ответчика об отсутствии в оспариваемом судебном акте выводов суда по всем возражениям ООО "Аквилон" на иск, не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.11.2016 по делу N А59-899/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков