Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 15АП-17417/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2017 г.

дело N А32-34867/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гордейко М.А.,

при участии:

от ответчика: представителя Июдиной Ю.А. по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительно-инжиниринговая компания "Сан Сити" и муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 1"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2016 года по делу N А32-34867/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-инжиниринговая компания "Сан Сити"

к ответчику муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 1"

о взыскании задолженности, неустойки, процентов,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-инжиниринговая компания "Сан Сити" (далее - ООО "СИК "Сан Сити", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 1" (далее - учреждение, больница, ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2 735 815 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 198 745 руб. 56 коп., о признании незаконным решения от 04.12.2014 об одностороннем отказе от исполнения договора (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик в нарушение условий заключённого договора от 14.05.2014 не оплатил в полном объёме фактически выполненные обществом работы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2016 исковые требования удовлетворены в части, с учреждения в пользу общества взыскано 380 143 руб. 51 коп. задолженности, 29 891 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении остальной части иска отказано.

С учреждения в доход федерального бюджета взыскано 5 262 руб. 89 коп. государственной пошлины по иску, а с общества - 38 409 руб. 91 коп.

С ООО "СИК "Сан Сити" в пользу учреждения взыскано 86 030 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта.

Судебный акт мотивирован тем, что ответчик обоснованно не подписал акты истца о приемке выполненных работ КС-2 N 3 от 25.06.20014 (сантехнические работы) на сумму 210 032 руб. 33 коп., КС-2 N 5 от 25.06.2014 (электромонтажные роботы) на сумму 393 389 руб. 65 коп. и КС-2 N 4 от 25.056.2014 (пусконаладочные работы) на сумму 112 732 руб., т.к. обществом не представлена исполнительная документация, касающаяся выполнения данных видов работ, акты выполнения скрытых работ, журналы выполнения работ и другие документы, посредством которых мог бы подтверждаться факт выполнение данных работ.

С учётом того, что сумма основной задолженности была определена судом в размере 380 143 руб. 51 коп., суд произвел перерасчёт процентов, определив их общий размер в сумме 29 891 руб. 01 коп.

Ввиду того, что истцом не представлены доказательства порочности основания одностороннего отказа учреждения от исполнения договора, суд первой инстанции посчитал данное требование истца не подлежащим удовлетворению.

С принятым судебным актом не согласились как ООО "СИК "Сан Сити", так и учреждение, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении иска, доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при вынесении решения по делу суд первой инстанции не учёл, что факт выполнения всех спорных работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, ответчик изначально не отрицал факт выполнения работ истцом, а отказывался их оплачивать только в связи с наличием у него претензий по поводу качества выполненных работ;

- ответчик не обращался в суд с требованиями о ненадлежащем выполнении истцом тех или иных работ, не оспаривал объём выполненных работ, следовательно, был согласен с объёмом и качеством выполненных работ. Суд необоснованно назначил проведение по делу судебной экспертизы, направленной на проверку качества выполненных работ;

- суд не дал оценку рецензии специалиста на заключение судебного эксперта, в которой приведены обоснования несостоятельности выводов судебного эксперта;

- ответчик не отрицает факт получения актов выполненных работ от истца, в связи с чем он должен оплатить стоимость работ, отражённую в данных актах в полном объёме.

Учреждение не согласно с решением суда и просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при определении стоимости работ, которые подлежат оплате, суд не исследовал тот факт, что на строительном объекте отсутствуют новые вентиляционные установки 2014 года выпуска, электроподключение вентиляции выполнено по временной схеме к старым вентиляционным установкам. Не учтено, что часть установленного вентиляционного оборудования принадлежит заказчику, которое ранее хранилось в подвальном помещении больницы и было использовано истцом без согласования с заказчиком, а также подключено по временной схеме. Данное обстоятельство также подтверждается гарантийными письмами подрядчика, который обязался заменить вентоборудование. Если учитывать стоимость замены и установки новых вентиляторов в размере 494 093 руб. 86 коп., то на стороне ответчика имеется переплата по фактически выполненным работам;

- в судебном заседании 07.09.2016 суд первой инстанции при оглашении резолютивной части решения объявил о взыскании с ответчика 334 245 руб. 51 коп. долга и 24 281 руб. 54 коп. процентов, однако в письменном варианте резолютивной части решения и в полном тексте решения суда приведены иные суммы взыскания. Даже если руководствоваться заключением эксперта в части стоимости фактически выполненных работ и стоимости устранения недостатков данных работ, размером внесённых ответчиком платежей, то сумма долга составит 334 245 руб. 51 коп., а не 380 143 руб. 51 коп., как взыскал суд своим решением.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержала доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать, возражала против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "СИК "Сан Сити".

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения спора. В отношении истца дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции предпринимал действия, направленные на проверку довода ответчика о несоответствии резолютивной части решения, оглашенной судом в судебном заседании 07.09.2016, письменной резолютивной части решения суда. В связи с этим у суда первой инстанции был запрошен аудиопротокол судебного заседания от 07.09.2016. При прослушивании данного аудиопротокола суд апелляционной инстанции установил, что по техническим причинам отсутствует аудиозапись части судебного заседания, в том числе момента оглашения резолютивной части решения суда. Вместе с тем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что данная часть аудиопротокола судебного заседания была удалена намерена. Ввиду того, что ответчик не представил доказательства, достоверно подтверждающие его утверждение о разном содержании оглашенной резолютивной части оспариваемого судебного акта и его письменного материального носителя, в данной части суд апелляционной инстанции находит жалобу ответчику необоснованной.

Вместе с тем, с учётом содержания доводов апелляционных жалоб сторон суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объёме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска подлежит отмене с принятием в данной части нового судебного акта об отказе в иске в полном объёме, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.05.2014 по итогам проведённого аукциона между учреждением (заказчик) и ООО "СИК "Сан Сити" (подрядчик) был заключён договор на выполнение работ для нужд муниципального бюджетного учреждения N 0318300200214000023 (далее - контракт).

По условиям данного контракта общество обязалось по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту по объекту: "Переоснащение здания пищеблока больницы в центр лабораторных технологий", а заказчик обязался принять результаты выполненных работ и оплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

Местом выполнения работ определено здание пищеблока больницы, расположенного в г. Краснодаре по ул. Академика Луначарского П.П., дом 97.

Согласно разделу 2 контракта цена договора определена в размере 12 810 663 руб. 19 коп. с учётом НДС (дополнительное соглашение от 21.07.2014), является твёрдой и не может быть изменена в ходе исполнения контракта.

В разделе 3 контракта закреплено, что срок выполнения работ составляет 45 календарных дней с даты заключения контракта, т.е. с 14.05.2014 по 27.06.2014.

Согласно пункту 6 контракта подрядчик принял на себя обязательство обеспечить выполнение работ материалами, изделиями и конструкциями в соответствии с ведомостями объёмов работ и проектно-сметной документацией (подряд с иждивением заказчика).

В ходе проведения работ подрядчик, в том числе обязался вести журнал производства работ с ежедневным предоставлением его представителю подрядчика (порядок ведения журнала производства работ закреплён в разделе 9 контракта); строго вести акты скрытых работ с соблюдением требования: "ведение дальнейшей работы не допускается в связи с отсутствием акта скрытых работ" (порядок приёмки скрытых работ закреплён разделом 11 контракта) (пункт 10.3 контракта).

Согласно пункту 32 контракта оплата в размере 100% от сметной стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ производится после передачи заказчику полного комплекта исполнительной документации в течение 90 дней после подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию.

В пункте 73 контракта закреплено право сторон в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки в соответствии с положениями статьи 95 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013.

Как следует из материалов дела, 16.05.2014 между сторонами был подписан акт выполненных работ N 1 на сумму 4 941 252 руб. 36 коп. (без НДС - на сумму 4 187 506 руб.).

По платежному поручению N 179402 от 19.05.2014 учреждение оплатило выполненные работы на сумму 4 941 252 руб. 36 коп.

10.07.2014 истец в адрес ответчика направил для подписания и оплаты акты КС-2 от 25.06.2014, а именно:

- N 2 по разделу "вентиляция и кондиционирование" на сумму 4 389 844 руб.;

- N 3 по разделу "сантехнические работы" на сумму 110 092 руб.;

- N 4 по разделу "пусконаладочные работы" на сумму 112 732 руб.;

- N 5 по разделу "электромонтажные работы" на сумму 600 194 руб.;

- N 6 по разделу "строительные работы" на сумму 2 820 496 руб. 05 коп.

В претензии N 892 от 21.07.2014 учреждение уведомило общество о том, что в срок, установленный контрактом, оно не выполнило весь предусмотренный контрактом объём работ (в претензии поименованы конкретные невыполненные работы). В связи с этим, учреждение просило общество завершить выполнение работ в течение 7 дней, уплатить образовавшуюся неустойку.

В претензии N 916 от 29.07.2014 учреждение уведомило общество, что последнее в срок, установленный в ранее направленной претензии, не завершило выполнение работ. Также учреждение сообщило, что оно готово удовлетворить предложение общества и расторгнуть контракта по соглашению сторон, если подрядчик уплатить образовавшуюся неустойку.

С письмом от 01.08.2014 истец передал ответчику для подписания уточнённые акты выполненных работ:

- N 2 от 25.06.2014 по разделу "вентиляция и кондиционирование" на сумму 5 046 947 руб. 80 коп.;

- N 3 от 25.06.2014 по разделу "строительные работы" на сумму 2 219 041 руб. 05 коп.;

- N 4 от 25.06.2014 по разделу "сантехнические работы" на сумму 210 032 руб. 33 коп.;

- N 5 от 25.06.2014 по разделу "электромонтажные работы" на сумму 393 389 руб. 65 коп.

В претензии N 959 от 04.08.2012 учреждение указало, что ранее заявленные заказчиком требования подрядчиком выполнены не были, работы не завершены, журнал производства работ был возвращён на доработку, в том числе в связи с отражением в нём не выполнявшихся фактически работ, обществу указывалось, что им не были представлены паспорта на приточно-вытяжную вентиляцию.

05.08.2014 между истцом и ответчиком подписаны акты выполненных работ (с учётом дефектных ведомостей):

- N 1 по разделу "строительные работы" на сумму 3 950 015 руб. 39 коп.;

- N 2 по разделу "вентиляция и кондиционирование" на сумму 3 510 897 руб. 81 коп.

В претензии N 1078 от 21.08.2014 учреждение потребовало от общества в течение 3 рабочих дней завершить выполнение работ по контракту, представить всю исполнительскую и техническую документацию, оплатить неустойку. Учреждение указало, что при неисполнении обществом выше указанных требований заказчик работ будет вынужден принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке статьи 95 Закона N 44-ФЗ и обратиться в арбитражный суд для защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

В ответном письме N 114 от 29.08.2014 общество указало на то, что учреждение немотивированно отказывается подписывать акты выполненных работ и не оплачивает их, не согласовывает выполнение дополнительных и необходимых работ.

По платёжному поручению N 421189 от 30.10.2014 учреждение частично оплатило обществу выполненные работы на сумму 3 965 815 руб. 45 коп., а по платёжному поручению N 470640 от 02.12.2014 - на сумму 1 167 780 руб. 56 коп.

Стороны продолжили между собой переписку, содержание которой сводилось к выше указанным взаимным претензиям.

04.12.2014 учреждение, ссылаясь на факт невыполнения обществом всех подрядных работ в срок, установленный контрактом, на неисполнение требований, изложенных в претензиях заказчика, на непредставление исполнительной документации и на неуплату неустойки, приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чём ООО "СИК "Сан Сити" было уведомлено письмом N 2543 от 05.12.2014.

Решением УФАС по Краснодарскому краю, принятым 28.01.2015 по делу N РНП-23-51/2015, ООО "СИК "Сан Сити" в связи с ненадлежащим исполнением своих обязательств по спорному контракту внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, истец полагает, что в ходе исполнения своих обязательств по контракту им надлежащим образом были выполнены все подрядные работы на общую сумму 12 810 663 руб. 19 коп., а ответчик уплатил истцу только 10 074 848 руб. 37 коп., в связи с чем с учреждения надлежит взыскать 2 735 815 руб. задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 198 745 руб. 56 коп., начисленные на сумму долга. Также общество полагает необоснованным односторонний отказ больницы от исполнения спорного контракта, в связи с чем просит признать соответствующее решение учреждения незаконным.

Учреждение, возражая против доводов истца, указывает на то обстоятельство, что обществом не в полном объёме были выполнены подрядные работ, а часть выполненных работ является некачественными, в связи с чем уплаченным размером денежных средств в полном объёме покрывается положительный результат выполненных работ.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом судебного разбирательства, регулируются нормами, закрепленными главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом N 44-ФЗ.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии положениями статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Обосновывая правомерность исковых требований, ООО "СИК "Сан Сити" в том числе ссылается на факт подписания ответчиком актов выполненных работ:

- N 1 от 16.05.2014 на сумму 4 941 252 руб. 36 коп.

- N 1 от 05.08.2014 по разделу "строительные работы" на сумму 3 965 815 руб. 45 коп.;

- N 2 от 05.08.2014 по разделу "вентиляция и кондиционирование" на сумму 3 510 897 руб. 81 коп.

Вместе с тем, в силу разъяснений, приведённых в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 5 статьи 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была проведена судебная строительно-техническая экспертизы, по итогам которой в материалы дела было представлено заключение N 27/2016 от 05.08.2016, подготовленное экспертом ООО "Альтернатива" Лопатинским С.В.

Частично удовлетворяя иск ООО "СИК "Сан Сити", суд, в том числе руководствовался заключением судебной экспертизы и пояснениями судебного эксперта, допрошенного в судебном заседании, пришёл к выводу о том, что обществу подлежат оплате работы по разделу "строительные работы" на сумму 3 950 015 руб. 39 коп., по разделу "кондиционирование" на сумму 3 425 506 руб.

96 коп., по разделу "вентиляция" на сумму 3 063 669 руб. 40 коп. (суд учёл, что согласно заключению судебного эксперта стоимость работ по устранению недостатков по вентиляции составляет 785 496 руб. 50 коп.).

Суд, по основаниям, приведённым в решении, отклонил довод истца о том, что учреждение обязано было оплатить работы, отражённые в следующих неподписанных больницей актах о приемке выполненных работ:

- КС-2 N 3 от 25.06.20014 по разделу "сантехнические работы" на сумму 210 032 руб. 33 коп.,

- КС-2 N 4 от 25.06.2014 по разделу "пусконаладочные работы" на сумму 112 732 руб.,

- КС-2 N 5 от 25.06.2014 по разделу "электромонтажные роботы" на сумму 393 389 руб. 65 коп.

Доводы апелляционной жалоб, сводятся к несогласию сторон с правильностью определения судом объёма и стоимости выполненных работ:

- истец указывает на то, что им выполнены все работы, предусмотренные контрактом. ООО "СИК "Сан Сити", не соглашаясь с обоснованностью вывода судебного эксперта в целом, указывает на то, что учреждение не обращалось в рамках настоящего дела со встречным иском о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков подрядных работ, выполненных истцом, в связи с чем суд по собственной инициативе не мог уменьшать стоимость выполненных работ на стоимость затрат по устранению выявленных недостатков.

В данной части суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью довода истца, т.к. в силу пункта 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Поскольку оплате подлежат качественно выполненные работы и результат фактически выполненных подрядчиком по договору работ может быть использован заказчиком надлежащим образом только после устранения выявленных недостатков, стоимость выполненных истцом работ по договору подлежит уменьшению в соответствии со статьей 723 Кодекса на стоимость устранения выявленных недостатков (аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.11.2015 по делу N А32-24978/2014);

- ответчик указывает на то, что вентиляционное оборудование, использованное истцом при выполнении подрядных работ, изначально принадлежало больнице. По условиям контракта истец был обязан закупить новое оборудование. В связи с этим, стоимость вентиляционного оборудования и стоимость работ по его монтажу суд первой инстанции необоснованно взыскал в составе раздела "вентиляция".

С учётом доводов апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции повторно вызвал в судебное заседание 13.01.2017 эксперта Лопатинского С.В., который пояснил, что при первоначальном осмотре объекта потребовалось получение от сторон проектной документации, в связи с чем экспертный осмотр был перенесён, эксперт обратился в суд с ходатайством о предоставлении ему дополнительных документов.

После получения от суда проектной документации была назначена новая дата проведения осмотра объекта, на котором присутствовали представители обеих сторон спора.

В ходе проведения осмотра системы кондиционирования, располагающейся на крыше здания, было выявлено расхождение с проектной документацией в части места установки данной системы, однако учреждение не заявило претензий по данному обстоятельству, а также по качеству выполненных работ в данной части.

После осмотра системы кондиционирования осмотр продолжился этажом ниже, где размещается вентиляционная установка. Представители ответчика заявили, что установленная истцом система вентиляции ранее находилась на данном объекте, принадлежит учреждению, находилась на хранении в подвале, однако истец без каких-либо оснований произвёл её новый монтаж. Представители истца утверждали, что система вентиляции была приобретена обществом в рамках исполнения спорного контракта. Ввиду того, что ответчик не представил в суд документы, подтверждавшие факт принадлежности системы вентиляции ему, и последняя фактически была смонтирована истцом, при подготовке экспертного заключения эксперт принял в расчёт общей стоимости работ по разделу "вентиляция" и стоимость приобретения оборудования и монтажа вентиляционной системы. Вместе с тем, установленная система вентиляции имеет информационные таблички завода-изготовителя, закреплённые на корпусе оборудования, согласно которым год производства оборудования значится как "2012 год" (данное обстоятельство было зафиксировано в фотоматериалах, приложенных к заключению судебной экспертизы, и отражено в самом заключении эксперта). Данное обстоятельство указывало на то, что истец использовал оборудование, которое не соответствовало проектно-сметной документации, т.к. согласно последней истец должен был использовать оборудование 2014 года выпуска. Представители истца пояснили, что ответчик произвёл замену информационных табличек на установленном оборудовании (учреждение сняло таблички завода-изготовителя и поставило таблички с ранее использованного им оборудования), однако достоверность данной информации общества не нашла подтверждение. О факте несоответствия вентиляционных установок условиям контракта суд первой инстанции был поставлен экспертом в известность, однако суд на данное сообщение эксперта никак не отреагировал. Подключение системы вентиляции к системе энергоснабжения являлось временным, автоматика системы вентиляции не была подключена.

Эксперт пояснил, что на 1 или 2 этаже был произведен осмотр электрики, монтаж которой также был произведен не по условиям проекта (для розеток истец установил кабель из меди диаметром 2,5 мм., вместо диаметра 1,5 мм.), для того чтобы определить стоимость кабеля (его протяжённость) требовалось осуществить вскрытие стен, но ответчик отказался от вскрытия стен, в связи с чем при подготовке экспертного заключения стоимость кабеля была принята равной стоимости, указанной в смете.

Эксперт указал, что сантехнические работы по 1-ому этажу были произведены в полном объёме и с надлежащим качеством, а в подвальном помещении сантехнические работы проведены не были. При этом представители истца указали, что истцом работы были выполнены, однако ответчик результат работ разобрал и привел объект в первоначальное состояние.

Эксперт представил суду дополнительные локальные сметные расчёты с учётом необходимости исключения из стоимости выполненных работ по контракту стоимость работ по установке системы вентиляции, а также расходов на приобретение вентиляционного оборудования, стоимости некачественно выполненных работ по монтажу системы вентиляции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судебный эксперт дал полные, точные пояснения по всем возникшим у суда вопросам. Ответчик своим процессуальным правом не воспользовался, не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание, будучи уведомленным о факте вызова судом судебного эксперта для его опроса, не представил письменный перечень тех вопросов, которые у общества вызывали сомнения в связи с представлением в материалы дела заключения судебной экспертизы, что является процессуальными рисками истца.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции разрешает апелляционные жалобы с учётом представленных в материалы дела доказательств, дополнительно полученных пояснений от судебного эксперта. При этом оснований сомневаться в объективности, достоверности и правильности выводов судебного эксперта, изложенных в заключении N 27/2016 от 05.04.2016 (за исключением вывода по объёмам и качеству работ по разделу "электромонтажные работы", о чём будет указано далее по тексту), у суда апелляционной инстанции не имеется. Выводы эксперта основаны на представленных в материалы дела и изученных экспертом доказательствах, экспертом должным образом раскрыта методика проведения экспертного исследования, выводы эксперта не содержат внутренних противоречий, являются логически и документально обоснованными.

Ссылка истца на то, что правильность выводов судебного эксперта опровергается справкой специалиста ООО "Строй-Эксперт" N 134.08/16 от 22.08.2016, является необоснованной, т.к. специалист Тюренкова С.А. не предупреждалась судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, справка была подготовлена ею по заданию истца. Специалист не присутствовала на спорном объекте строительства, в ходе проведения экспертного осмотра, а также при допросе судебного эксперта в заседаниях арбитражных судов, в связи с чем не располагала всем объёмом сведений о фактических обстоятельствах дела и проведённом экспертном исследовании. Выше указанная справка фактически является личным мнением специалиста, не основанным на исследовании обстоятельств дела, в связи с чем не может выступать надлежащим средством доказывания в арбитражном процессе.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рамках судебного дела N А32-14598/2015 арбитражными судами был рассмотрен иск учреждения о взыскании с общества неустойки за несвоевременное выполнение работ по спорному контракту. Вместе с тем, в рамках данного дела арбитражными судами не назначалось проведение судебной экспертизы, направленной на выяснение объёма и стоимости выполненных ООО "СИК "Сан Сити" работ (фактически суды при принятии своих судебных актов руководствовались первичными бухгалтерскими документами и перепиской сторон). В связи с этим, в силу разъяснений, приведённых в пункте 4 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010, выводы арбитражных судов по делу N А32-14598/2015 не могут иметь преюдициального значения при разрешении настоящего спора.

При вынесении постановления по настоящему делу суд апелляционной инстанции с учётом выводов судебной экспертизы, пояснений эксперта, полученных в судебном заседании, считает необходимым определить стоимость фактически выполненных ООО "СИК "Сан Сити" подрядных работ с надлежащим качеством по каждому разделу строительства, подлежащих оплате со стороны учреждения.

Как указывалось ранее, 05.08.2014 между истцом и ответчиком подписан акт выполненных работ (с учётом дефектных ведомостей) N 1 по разделу "строительные работы" на сумму 3 965 815 руб. 45 коп. В своём заключении судебный эксперт указал, что стоимость работ по данному разделу была завышена истцом по сравнению с договорной сметой на 45 897 руб. 93 коп. (т. 11 л.д. 157). В связи с тем, что в данной части правильность расчётов эксперта со стороны ООО "СИК "Сан Сити" не опровергнута, истцом не представлены доказательства согласования с ответчиком выполнения работ по разделу "строительные работы" на большую сумму, нежели это предусматривалось по условиям контракта, либо доказательства согласования выполнения дополнительных работ, суд апелляционной инстанции полагает, что стоимость подрядных работ, подлежавших оплате со стороны ответчика по данному разделу, должна составлять 3 919 917 руб. 52 коп. (3 965 815 руб. 45 коп. - 45 897 руб. 93 коп.).

В отношении работ по разделу "кондиционирование" судебный эксперт указал, что результаты работ соответствуют требованиям СНиП и условиям контракта в полном объёме. Однако в актах истца стоимость данных работ завышена по сравнению со сметой на 85 390 руб. 85 коп. В связи с этим, по тем же основаниям, которые были приведены судом при определении стоимости работ по разделу "строительные работы", суд апелляционной инстанции полагает, что по разделу "кондиционирование" истец мог претендовать на оплату ему работ в сумме 3 425 506 руб. 96 коп. (3 510 897 руб. 81 коп. - 85 390 руб. 85 коп.).

В отношении работ по разделу "сантехнические работы" судебный эксперт указал, что объём работ стоимостью 210 032 руб., отражённый в акте КС-2 N 4 от 25.06.2014, не выполнен в полном объёме, а именно в подвале не проведена прокладка трубопроводов водоснабжения диаметром 20 мм и 25 мм, не произведена установка стальных радиаторов (стоимость невыполненных истцом работ определена экспертом в сумме 82 375 руб. 80 коп.). Вместе с тем, эксперт подтвердил, что стоимость надлежаще выполненных работ по разделу "сантехнические работы" составляет 127 656 руб. 20 коп. (210 032 руб. - 82 375 руб. 80 коп.). В указанной части достоверность заключения судебного эксперта со стороны учреждения не опровергнута, последнее не представило доказательства того, что все сантехнические работы были выполнены истцом с ненадлежащим качеством, в связи с чем положительные эффект от фактически выполненных сантехнических работ не был достигнут. С другой стороны, истец не представил доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения работ по спорному разделу в объёме, заявленном в акте N 4 от 25.06.2014. С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при определении общей стоимости выполненных работ на объекте необоснованно не принял в расчёт стоимость сантехнических работ на сумму 127 656 руб. 20 коп.

При определении стоимости работ по разделу "вентиляция" суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В заключении судебного эксперта отражено, что в акте выполненных работ КС-2 N 1 от 16.05.2014 на сумму 4 187 502 руб. истцом завышена сметная стоимость данных работ на 338 336 руб. 10 коп. Также экспертом отражено, что заявленные к оплате работы выполнены не в полном объёме и частично с ненадлежащим качеством, согласно локальному сметному расчёту эксперта стоимость работ, направленных на устранение выявленных недостатков составит 785 496 руб. 50 коп.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции судебный эксперт Лопатинский С.В. дал пояснения и представил свои дополнительные расчёты, касающиеся определения стоимости ремонтных работ в отношении системы вентиляции с учётом дополнительных вопросов, которые были поставлены перед экспертом судом апелляционной инстанции в определении от 16.12.2016, а именно: "Принималось ли экспертом во внимание, что установленное вентиляционное оборудование не соответствует проектной документации; если данное обстоятельство во внимание не принималось, то каким образом изменятся расчёты при ответе на вопросы, поставленные судом первой инстанции (если из расчётов исключить стоимость вентиляционного оборудования 2012 года выпуска и стоимость работ по монтажу данного оборудования)?".

Эксперт пояснил, что согласно произведённым в ходе проведения судебной экспертизы расчётам по определению стоимости работ, заявленных истцом как фактически выполненные в рамках контракта по разделу "вентиляция", составила 3 849 165 руб. 90 коп. (с учётом уменьшения стоимости работ на размер завышения и без учёта стоимости работ, направленных на устранение выявленных недостатков).

Вместе с тем, в ходе проведения экспертного осмотра было установлено, что часть из заявленных истцом работ как выполненные, фактически не выполнялась (отсутствовала автоматика, блоки автоматики не закреплены (лежали на полу), не имели следов установки, не имели начинки (пустые)), а часть из заявленных истцом работ была выполнена с ненадлежащим качеством (в том числе, электроподключение было выполнено по временной схеме к старым установкам 2012 года выпуска, отсутствовали паспорта на оборудование). Все выявленные недостатки были отражены в заключении судебной экспертизы и доведены до суда первой инстанции. В том числе, экспертом в своём заключении указано, что использованное истцом при монтаже вентиляционное оборудование было 2012 года выпуска, что не соответствовало условиям контракта, т.к. последним не предусматривалась установка оборудования бывшего в употреблении. Однако суд первой инстанции на данное обстоятельство не обратил внимания, не предложил эксперту произвести отдельный расчёт стоимости оборудования, несоответствующего условиям контракта, и стоимости работ по его монтажу. В экспертном заключении было учтено, что стоимость некачественно выполненных работ по обустройству системы вентиляции и стоимость работ по устранению данных недостатков составит 785 496 руб. 50 коп. Если произвести дополнительный расчёт стоимости вентиляционного оборудования, несоответствующего условиям контракта, и стоимости работ по его монтажу, то из заявленной истцом стоимости работ по разделу "вентиляция" дополнительно надлежит исключить стоимость работ в размере 505 827 руб. 06 коп. Следовательно, стоимость фактически выполненных работ, имеющих надлежащее качество, отвечающих всем требования контракта, составит 2 557 842 руб. 50 коп. (4 187 502 руб. стоимость работ, заявленная истцом, - 338 336 руб. 10 коп. стоимость работ, превышающая договорную смету, - 785 496 руб. 50 коп. стоимость фактически отсутствующих и некачественно выполненных работ - 505 827 руб. 06 коп. стоимость оборудования 2012 года выпуска и работ по его монтажу).

Представитель истца согласился с обоснованностью данного расчёта судебного эксперта. Суд апелляционной инстанции также полагает данный расчёт правильным по следующим основаниям.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик неоднократно указывал суду первой инстанции на то, что при исполнении контракта истец безосновательно использовал вентиляционные установки 2012 года выпуска, которые изначально принадлежали учреждению, вместо приобретения нового оборудования, как это предусматривалось по условиям контракта. Спорное вентиляционное оборудование находилось на хранении в подвальном помещении ремонтируемого здания и было использовано подрядчиком без согласования с заказчиком для установки и подключения к системе вентиляции по временной схеме. Суд первой инстанции не дал какую-либо оценку данным доводам учреждения, вместе с тем, их обоснованность находит подтверждение представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно представленным в экспертном заключении N 27/2016 фотографиям подключенного по временной схеме вентиляционного оборудования, а именно вентиляционных установок (т. 1 л.д. 29), их марка, модель и показатели мощности не соответствуют заявленному истцом оборудованию в исполнительной документации (т. 4 л.д. 141-174). Так в исполнительной документации истец указывает, что установлено вентиляционное оборудование фирмы "Крамверк", в то время как по факту установлено оборудование "Петровенткомплект", ЦСК - 5 П1; ЦСК 8 П2.

Кроме этого, указанные обстоятельства подтверждаются информацией, содержащейся в исходных данных рабочей документации "Вентиляция и кондиционирование. Переоснащение здания пищеблока МБУЗ "Детской городской клинической больницы N 1" в центр лабораторных технологий" (т. 10).

В рабочей документации указано, какое оборудование должно находиться на объекте после проведения капитального ремонта. Так мощность вентиляционного оборудования, которое должно быть установлено согласно проекту, составляет 0,77 кВт и 1,59 кВт, однако по факту на строительном объекте установлены вентиляционные установки с мощностью 2,2 и 4,0 кВт, что зафиксировано фотоматериалами экспертного заключения N 27/2016.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт подтвердил тот факт, что выявленное в ходе экспертного осмотра вентиляционное оборудование не соответствовало условиям контракта.

Оборудование "Петровенткомплект", ЦСК -5 П1; ЦСК 8 П2, мощностью 2,2 и 4,0 кВт отражено в рабочем проекте по "Перепрофилированию детского соматического лечебного корпуса на 240 коек городской клинической больницы N 2 в г. Краснодаре в городскую детскую больницу на 120 коек с дневным стационаром на 40 коек", и изначально (до начала выполнения работ по спорному контракту ООО "СИК "Сан Сити") было передано МБУЗ "ДГКБ N 1" застройщиком совместно со зданием в целях дальнейшего его эксплуатации.

Также в подтверждение указанных обстоятельств ответчиком было представлено в материалы дела гарантийное письмо ООО "СИК "Сан Сити" от 08.07.2014 (вх. N 661/1 от 09.07.2014) о том, что общество обязуется произвести замену оборудования системы вентиляции на проектные производства "Крамверк" до 17.07.2014 (т. 5 л.д. 48).

Факт невыполнения данных видов работ подтверждается отсутствием подписанных с двух сторон следующих документов:

- исполнительной документации по установке вентиляционных установок производства "Крамверк";

- актов индивидуальных испытаний вентиляционного оборудования в холостую и под нагрузкой;

- актов на скрытые работы по установке данного оборудования;

- актов на пусконаладочные работы.

Подрядчик не представил доказательства передачи заказчику необходимой технической документации (паспортов на вентиляционную систему, паспортов на оборудование).

Ответчиком в материалы дела был приобщён акт осмотра систем вентиляции пищеблока лит. Е и вспомогательного блока лит. Д, составленный 10.03.2014 комиссией МБУЗ ДГКБ N 1 при проведении инвентаризационного осмотра, в котором отражено, что вентиляционное оборудование, фактически использованное истцом в ходе выполнения работ по спорному контракту, было ранее установлено в указанных в акте зданиях.

Суд предлагал истцу обосновать происхождение фактически установленного вентиляционного оборудования (представить первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт приобретения оборудования для целей исполнения контракта), представить пояснения о том, по какой причине данное оборудование не соответствует условиям контракта (рабочей документации) и по какой причине ответчик при таких обстоятельствах обязан оплачивать стоимость данного оборудования и стоимость работ по его монтажу.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "СИК "Сан Сити" истребованные судом доказательства и пояснения не представило, фактически самоустранившись от дальнейшего участия в судебном процессе.

При таких обстоятельствах, с учётом того, что истец не опроверг документально обоснованные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вентиляционные установки, которые истец смонтировал в ходе выполнения контракта, изначально принадлежали ответчику (были установлены в зданиях пищеблока лит. Е и вспомогательного блока лит. Д). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что условиями контракта предусматривалось право истца производить монтаж оборудования, ему не принадлежавшего и ранее бывшего в употреблении, также отсутствуют доказательства того, что истец, устанавливая спорные вентиляционные установки, действовал с ведома и по поручению учреждения. ООО "СИК "Сан Сити" не привело правового обоснования возникновения на стороне учреждения обязанности по оплате принадлежащего ему же оборудования, а также по оплате работ по монтажу данного оборудования, которое не соответствовало условиям контракта. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик правомерно просит дополнительно уменьшить стоимость подрядных работ по разделу "вентиляция" на сумму 505 827 руб. 06 коп., складывающуюся из стоимости вентиляционных установок, принадлежащих ответчику, и работ по их монтажу. С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что по разделу "вентиляция" истец мог претендовать на оплату фактически выполненных им с надлежащим качеством работ на общую сумму 2 557 842 руб. 34 коп. (4 187 502 руб. - 338 336 руб. 10 коп. - 785 496 руб. 50 коп. - 505 827 руб. 06 коп.).

Суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в принятии в расчёт общей стоимости выполненных по спорному контракту работ цену работ по разделу "пуско-наладочные работы", отражённую в акте КС-2 N 4 от 25.06.2014 в размере 112 732 руб. В своём заключении судебный эксперт указал, что пусконаладочные работы не могли быть фактически выполнены истцом, т.к. вентиляционная система была подключена по временной схеме. Последнее обстоятельство также отражено в заключении судебного эксперта, подтверждено фотоматериалом и не опровергнуто истцом. Суд апелляционной инстанции отмечает, что экономическая ценность пусконаладочных работ заключается именно в том, что последние фактически проводятся после завершения монтажа всего оборудования, предусмотренного контрактом. До этого момента выполнение пусконаладочных работ, по меньшей мере, является нецелесообразным. Ввиду того, что материалами дела подтверждён факт монтажа истцом вентиляционных установок, не предусмотренных контрактом, по временной схеме, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исключил из своего расчёта стоимость пусконаладочных работ.

Таким образом, общая стоимость подрядных работ, фактически выполненных истцом с надлежащим качеством и подлежавшая оплате со стороны ответчика по разделам: "строительные работы", "кондиционирование", "сантехнические работы", "вентиляция" составила 10 030 923 руб. 02 коп. (3 919 917 руб. 52 коп. + 3 425 506 руб. 96 коп. + 127 656 руб. 20 коп. + 2 557 842 руб. 34 коп.).

С учётом общего размера денежных средств, полученных истцом от ответчика, цена работ, выполненных обществом по выше указанным разделам контракта, полностью является оплаченной, кроме того у истца образуется остаток денежных средств в размере 43 925 руб. 35 коп. (10 074 848 руб. 37 коп. - 10 030 922 руб. 50 коп.).

В отношении определения стоимости работ по разделу "электромонтажные работы" суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно заключению судебного эксперта в акте истца КС-2 N 5 от 25.06.2014, не подписанном со стороны ответчика, отражено выполнение работ по разделу "электромонтажные работы" на сумму 600 194 руб., что превышает стоимость данных работ, определённую в локально-сметном расчёте к контракту на 218 013 руб. 96 коп. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны согласовали выполнение работ по разделу "электромонтажные работы" стоимостью большей, нежели это предусматривалось по условиям контракта, либо возможность выполнения истцом дополнительных работ.

Далее эксперт указал, что электромонтажные работы выполнены качественно, но не в соответствии с проектом, т.к. провод для розеток выполнен сечением 2,5 мм, а по проекту 1,5 мм; количество розеток и светильников не соответствует проектным, документы, подтверждающие согласование изменений сторонами проекта, не представлено. Эксперт указал, что проверить длину проводов невозможно, т.к. данные работы относятся к категории закрытых и учреждение отказалось от вскрытия стен.

В судебном заседании судебный эксперт пояснил, что при определении стоимости работ по разделу "электромонтажные работы" он руководствовался исключительно сведениями локально-сметного расчёта к контракту, в том числе и при определении стоимости кабеля, использованного истцом для прокладки. Эксперт указал, что результаты данных скрытых работ им фактически не исследовались, т.к. стены здания, по которым осуществлялась прокладка кабеля, не вскрывались.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью заключения судебной экспертизы в части определения стоимости работ по разделу "электромонтажные работы" в размере 382 180 руб. 04 коп. (600 194 руб. цена работ, заявленная истцом, - 218 013 руб. 96 коп. стоимость завышения цены работ по сравнению с ЛСР к контракту) по следующим основаниям.

Заключение судебного эксперта должно основываться исключительно на обстоятельствах дела, которые непосредственно являлись предметом экспертного исследования (в отношении которых экспертом непосредственно производились измерительные мероприятия, исследования, направленные на выяснение качества выполненных работ с применением тех или иных научно и практически обоснованных методик и т.д.). Заключение судебного эксперта по тем вопросам, которые ставятся перед ним судом, должно носить однозначный и обоснованный характер, выводы эксперта должны отвечать критерию их возможной проверки в будущем с учётом той методики, которую эксперт использовал в ходе экспертного исследования и описал в своём заключении. Выводы эксперта не могут носить вероятностный либо предположительный характер, т.к. такое заключение эксперта не способствует установлению фактических обстоятельств дела. В том случае, если эксперт не может дать объективный ответ на поставленный перед ним судом вопрос, в своём заключении эксперт должен указать на данное обстоятельство, а также привести обоснование причин, по которым вопрос суда был оставлен экспертом без ответа.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обязанность по доказыванию факта надлежащего выполнения работ и соответствия результата работ условиям контракта в объёме, предусмотренном сделкой, была возложена именно на ООО "СИК "Сан Сити", как на лицо, непосредственно выполнявшее строительно-монтажные работы и отыскивающее в судебном порядке стоимость выполненных работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Спорные электромонтажные работы в основном носили характер скрытых работ, монтаж кабеля и его разводка между помещениями и оборудованием здания, выполнялись с последующим закрытием результата данных работ строительными работами (смонтированная проводка не является внешней).

Согласно разделу 11 контракта работы, подлежащие закрытию, должны приниматься заказчиком. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приёмки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Подрядчик письменно уведомляет представителя заказчика, но не позднее, чем за 3 календарных дня до начала проведения закрытия работ, о необходимости промежуточной приёмки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, проведения гидравлических испытаний и лабораторных исследований. Если представитель заказчика не является к указанному сроку, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми, при этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика снимается. Вскрытие работ производится по требованию заказчика. Если дефекты не обнаружены, вскрытие работ производится за счёт заказчика. Готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытание на герметичность и давление) и приёмкой каждой системы в отдельности. В случае если представителем заказчика внесены в журнал производства работ замечания по выполненным работам, подлежащим закрытию, то они не должны закрываться подрядчиком без письменного разрешения заказчика, за исключением случае неявки заказчика для приёмки. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчиком (заказчик не был информирован об этом или информирован с опозданием), то подрядчик за свой счёт обязуется открыть любую часть скрытых работ, не прошедшую приёмку заказчиком, согласно его указанию, а затем восстановить её.

В нарушение выше указанных положений контракта ООО "СИК "Сан Сити" в материалы дела не представлены доказательства уведомления учреждения о готовности к промежуточной сдаче работ по электросистеме, подлежащих последующему закрытию, и о назначении конкретных дат приёмки данного вида работ. Также в материалы дела не представлены акты скрытых работ по разделу "электромонтажные работы", которые бы своевременно предоставлялись учреждению для подписания. Отсутствует и исполнительная документация, которая бы достоверно подтверждала факт выполнения истцом всего объёма работ по разделу "электромонтажные работы", предусмотренного локально-сметным расчётом к контракту.

При таких обстоятельствах, действуя разумно и добросовестно, ООО "СИК "Сан Сити", не исполнив обязательства по контракту в части соблюдения установленного порядка сдачи скрытых работ, в ходе проведения судебной экспертизы было обязано предоставить учреждению реальные финансово-экономические гарантии последующего закрытия подлежавших вскрытию спорных работ за счёт общества, в том числе посредством депонирования достаточных для этих целей денежных средств. Процессуальная позиция истца свелась к иному: не исполнив обязанность по надлежащей передаче ответчику скрытых работ, общество голословно утверждало о том, что им был выполнен весь объём данного вида работ, который был предусмотрен контрактом, при этом подрядчик заявил к оплате стоимость выполненных работ в размере, превышающем согласованную сметную стоимость. Такое процессуальное поведение истца является недопустимым, т.к. именно ООО "СИК "Сан Сити" было обязано проявлять процессуальную активность при доказывании своей позиции по делу. Ненадлежащее исполнение стороной своей обязанности по доказыванию того или иного обстоятельства, не может являться основанием для перераспределения судом бремени доказывания и возложения его на другую сторону (применительно к рассматриваемому делу - на учреждение).

При таких обстоятельствах, учреждение обоснованно отказалось в ходе проведения экспертного осмотра производить вскрытие спорных работ, т.к. на стороне ответчика в силу правила о распределении бремени доказывания не могла возникнуть обязанность по частичному уничтожению имущества, находящегося у учреждения на праве оперативного управления, только из-за того, что истец не пожелал исполнять как условия контракта о порядке сдачи скрытых работ, так и обязанность по доказыванию обоснованности своей процессуальной позиции по делу. В ходе рассмотрения дела в судах двух инстанций ООО "СИК "Сан Сити" не заявлялось ходатайств о проведении по делу повторной либо дополнительной судебной экспертизы, направленной на установление объёмов фактически выполненных работ и качестве данных работ по разделу "электромонтажные работы".

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности вывода судебного эксперта в части указания на соответствие электромонтажных работ требованиям СНиП, т.к. фактически большая часть указанных работ является скрытой и результаты работ экспертом не исследовались по существу. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что даже если допустить, что часть работ по разделу "электромонтажные работы" имеет для ответчика положительный экономический эффект, в связи с чем подлежит оплате, то ООО "СИК "Сан Сити" не представлены доказательства, достоверно и без каких-либо сомнений подтверждающие, что стоимость данных работ, с учётом необходимых затрат учреждения, которые оно понесёт на приведение системы электроснабжения в соответствие с проектно-сметной документацией, а также на устранение возможных скрытых недостатков работ, не покрывается той оставшейся частью денежных средств полученных от ответчика, которая остаётся в распоряжении общества в настоящее время после установления судом апелляционной инстанции стоимости работ по иным разделам контракта, подлежавших оплате ООО "СИК "Сан Сити" (в материалах дела отсутствуют доказательства того, что после устранения всех несоответствий и недостатков результатов работ по разделу "электромонтажные работы" их фактическая стоимость превысит 43 925 руб. 35 коп.).

В своих определениях суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал истцу документально подтвердить обоснованность своей правовой позиции. Однако ООО "СИК "Сан Сити" от исполнения своей процессуальной обязанности по несению бремени доказывания уклонилось, что является процессуальным риском истца и что ни при каких условиях не может являться основанием для удовлетворения бездоказательных требований общества.

При таких обстоятельствах, иск ООО "СИК "Сан Сити" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средства удовлетворению не подлежал.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В пункте 73 контракта закреплено право сторон в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки в соответствии с положениями статьи 95 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу указанных норм, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допущено какое-либо существенное нарушение условий контракта, которое после его выявления заказчиком не было устранено подрядчиком в установленный законом срок.

Действующая судебная практика выработала подход, согласно которому сторона государственного (муниципального) контракта вправе оспорить решение государственного (муниципального) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, если полагает данное решение необоснованным и нарушающим его права и законные интересы (фактически подобный иск направлен на восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения).

Как указывалось ранее, основанием для принятия учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения контракта явился тот факт, что ООО "СИК "Сан Сити" не выполнило в установленный контрактом срок весь объём подрядных работ, не исполнило требования, изложенные в претензиях заказчика, не представило всю исполнительную документацию в отношении работ, предусмотренных контрактом, не уплатило неустойку.

С учётом того, что материалами дела подтверждён факт существенного нарушения контракта со стороны ООО "СИК "Сан Сити", учреждение правомерно в одностороннем порядке заявило односторонний отказ от исполнения сделки. В данной части суд первой инстанции правомерно отклонил иск общества о признании незаконным решения учреждения от 04.12.2014 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Ввиду того, что иск ООО "СИК "Сан Сити" не подлежал удовлетворению по выше указанным обстоятельствам, решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит отмене, с принятие нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объёме.

С учётом данного обстоятельства, все судебные расходы по делу подлежат отнесению на истца как на проигравшую сторону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2016 года по делу N А32-34867/2015 в части удовлетворения иска, а также в части распределения по делу судебных расходов отменить, в указанной части принять новое решение, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"В удовлетворении иска отказать в полном объёме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-инжиниринговая компания "Сан Сити" (ИНН 2312157071, ОГРН 1082312013266) в доход федерального бюджета 43 673 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-инжиниринговая компания "Сан Сити" (ИНН 2312157071, ОГРН 1082312013266) в пользу муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 1" (ИНН 2309081785, ОГРН 1032304934551) судебные расходы по оплате стоимости проведения судебной экспертизы в размере 100 000 руб., а также по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина