Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 21АП-2278/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 4 мая 2017 г. N Ф10-1708/17 настоящее постановление оставлено без изменения

20 февраля 2017 г.

Дело N А83-1829/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2017.

В полном объёме постановление изготовлено 20.02.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Рыбиной С.А. и Чертковой И.В.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Григорьян И.В.,

при участии от Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымэнерго" Ковалева А.В. по доверенности от 09.01.2017 N 035-Д и Мухина С.В. по доверенности от 09.01.2017 N 149-Д; от общества с ограниченной ответственностью "Легенда Хвыли" Шалагинова С.В. директора на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 15.04.2016 и Поповича И.Я. по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Легенда Хвыли" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 октября 2016 года по делу N А83-1829/2016 (судья Белоус М.А.),

установил:

Государственное унитарное предприятие Республики Крым "Крымэнерго" (место нахождения: 295034, город Симферополь, улица Киевская, дом 74/6; ОГРН 1149102003423, ИНН 9102002878; далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Легенда Хвыли" (место нахождения: 296540, Республика Крым, Сакский район, село Охотниково, улица Первомайская, дом 4; 296563, Республика Крым, Сакский район, село Прибрежное, улица Каламитская, дом 18ж; почтовый адрес: 296500, Республика Крым, город Саки, улица Пионерская, дом 1, а/я 5; ОГРН 1149102073427, ИНН 9107001853; далее - Общество) о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 16.02.2015 по 02.07.2015 в размере 5 599 854 руб. 20 коп.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Республики Крым от 18.08.2016 по делу N А83-1829/2016 произведена замена судьи Арбитражного суда Республики Крым Радвановской Ю.А. на судью Арбитражного суда Республики Крым Белоус М.А.

Определением от 18.08.2016 дело N А83-1829/2016 по иску Предприятия к Обществу о взыскании 5 599 854 руб. 20 коп. задолженности принято к производству судьей Арбитражного суда Республики Крым Белоус М.А.

Протокольным определением от 18.08.2016 судья Арбитражного суда Республики Крым Белоус М.А. приняла к производству дело N А83-1829/2016.

Решением суда от 24 октября 2016 года заявленные требования удовлетворены полностью.

Общество с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований Предприятию отказать. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и судом при вынесении решения неправильно применены нормы материального и процессуального права. Ответчик полагает, что материалами дела не доказан факт безучетного потребления Обществом электрической энергии и в акте о неучтённом потреблении от 02.07.2015 N р000019 не указано, каким образом отсутствие напряжения во вторичных цепях по фазе "А" могло повлечь безучетное потребление электроэнергии, а также истцом не представлено доказательств вмешательства Обществом в работу вторичных цепей.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в жалобе, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях на отзыв Предприятия на апелляционную жалобу Общество не согласилось с доводами, изложенными в отзыве на жалобу.

Представитель Общества заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства для предоставления заключения сертифицированной лаборатории и для обеспечения явки представителя Общества в судебное заседание. Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма Общества от 30.12.2016 N 3012 в адрес индивидуального предпринимателя Пшеничникова А.Н. (далее - Предприниматель); ответа Предпринимателя от 10.01.2017; выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в отношении Предпринимателя; свидетельства от 23.06.2014 N0193.03-2010-191003925486-С-053, выданное Предпринимателю.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания и в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворил заявленное ответчиком ходатайство о приобщении указанных выше документов и приобщил их к материалам дела.

Судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось до 02.02.2017 для вызова в судебное заседание специалиста Предприятия, который участвовал 02.07.2015 в проверке прибора учета Общества, и представления письменных пояснений специалиста Предприятия по нарушению, отраженному в акте от 02.07.2015 N р000019.

После отложения представители сторон в судебном заседании 02.02.2017 поддержали доводы жалобы и возражений на нее.

Представители Предприятия в суде апелляционной инстанции представили письменные пояснения специалиста Предприятия по нарушению, отраженному в акте от 02.07.2015 N р000019, просят приобщить пояснения к материалам дела.

Представители Общества в суде апелляционной инстанции заявили ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления оригинала экспертного исследования от 31.01.2017 N 07, выданного обществом с ограниченной ответственностью "Институт судебной экспертизы" (далее - ООО "Институт судебной экспертизы"), и представили копию данного экспертного исследования.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным на основании статьи 268 АПК РФ приобщить к материалам дела письменные пояснения специалиста Предприятия по нарушению, отраженному в акте от 02.07.2015 N р000019, и копию экспертного исследования ООО "Институт судебной экспертизы" от 31.01.2017 N 07, оценить представленные документы в рамках рассмотрения апелляционной жалобы; ходатайство об отложении для представления подлинного экспертного исследования ООО "Институт судебной экспертизы" от 31.01.2017 N 07 отклонить.

Кроме того, представители Общества заявили ходатайство об отложении судебного заседания для истребования дополнительных доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. Просят истребовать у истца результаты пофидерного анализа, а именно: данные о потребленной электрической энергии с контрольного счетчика Предприятия по ТП "Совхозная-9" и данные о потребленной электрической энергии с приборов учета ООО "Кореиз" (ТП 1295), Меметова И.Э. (ТП 1310) и Мигель Р.А. (ТП 1320), за период с 16.02.2015 по 02.07.2015.

Представители Предприятия возражают в удовлетворении данного ходатайства.

Рассмотрев ходатайства об отложении судебного заседания и об истребовании у Предприятия дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отклоняет их, поскольку ответчик участвовал в рассмотрении дела по существу, соответствующие ходатайства (об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств, об истребовании доказательств) в отношении данных документов в суде первой инстанции им заявлены не были и ответчиком не представлено доказательств невозможности самостоятельно получить указанные документы.

Судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось до 16.02.2017 для вторичного вызова в судебное заседание специалиста Предприятия, который участвовал 02.07.2015 в проверке прибора учета Общества, и для возможности представить истцу пояснения по экспертному исследованию ООО "Институт судебной экспертизы" от 31.01.2017 N 07.

После отложения представители сторон в судебном заседании 16.02.2017 поддержали доводы жалобы и возражений на нее.

В судебном заседании 16.02.2017 в качестве специалиста Предприятия был заслушан Быков В.В., который участвовал 02.07.2015 в проверке прибора учета Общества. Быков В.В. пояснил, что в акте от 02.07.2015 N р000019 четко указано нарушение - отсутствие напряжение по фазе "А" во вторичных цепях, то есть прибором учета не полностью учитывалась потребляемая электрическая энергия. Отсутствие напряжения зафиксировано прибором учета электроэнергии, функциональные особенности конструкции которого позволяют фиксировать данное нарушение и некорректную работу прибора учета электроэнергии. Причиной некорректной работы прибора учета электроэнергии явилось перегорание предохранителя на входе в трансформатор напряжения. Факт отсутствия напряжения по фазе "А" был подтвержден протоколом от 23.07.2015 проверки работоспособности электронного электросчетчика, где указано, что в ходе проведения проверки из считанных графиков тока и напряжения за хранимый в памяти счетчика период с 16.02.2015 по 02.07.2015 следует, что отсутствует напряжение по фазе "А". Вследствие чего, электрическая энергия потреблялась, но электросчетчиком не учитывалась.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела письменные пояснения Общества от 16.02.2017 и письмо Предприятия от 16.02.2016 N 814/2/12-75.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, заслушав представителей сторон и специалиста Предприятия Быкова В.В., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как видно из дела, 20.12.2013 Публичным акционерным обществом "ДТЭК Крымэнерго" (далее - ПАО "ДТЭК Крымэнерго") (в настоящее время - Предприятие) (Поставщик) и Частным предприятием "Легенда Хвыли" (в настоящее время - Общество) (Потребитель) заключен договор о поставке электроэнергии N 1308 (далее - договор), по условиям которого Поставщик продает электроэнергию Потребителю для обеспечения нужд электроустановок Потребителя с присоединенной мощностью, указанной в приложении (приложениях) N 6 "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" к договору, а Потребитель оплачивает Поставщику стоимость использованной (купленной) электроэнергии и осуществляет другие платежи согласно условиям настоящего договора.

Договор вступает в силу со дня его подписания и заключается на срок до 06.02.2014, а в части расчетов - до полного их завершения; с возможностью его пролонгации по правилам, установленным в пункте 9.6 договора.

Дополнительным соглашением к договору стороны изложили пункт 9.6 договора в новой редакции, согласно которому договор заключен на срок до 31.12.2014, согласно акту ввода в промышленную эксплуатацию ЛОСОД, а в части расчетов до полного их завершения, и может быть продлен на календарный год.

Пунктом 2.3.5 договора предусмотрено, что Потребитель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ уполномоченным представителям Поставщика по предъявлению служебного удостоверения в любое время суток к средствам (системам) учета электроэнергии, измерения мощности, контроля показателей качества электроэнергии, компенсирующих устройств и к другому электрооборудованию для выполнения функциональных обязанностей Поставщика в соответствии с ППЭЭ (Правилами пользования электрической энергией, утвержденными Постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 31.07.1996 N 28 и зарегистрированными в Министерстве юстиции Украины от 02.08.1996 за N 417/1442).

В соответствии с пунктом 4.2.3 договора Потребитель оплачивает Поставщику стоимость электроэнергии, рассчитанную исходя из присоединенной мощности токоприемников и количества часов их использования (согласно Методике начисления платы за общее использование технологических электрических сетей, утвержденной постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 12.06.2008 N 691, зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 08.08.2008 за N 732/1542), самовольного внесения изменений в схемы учета электроэнергии, повреждения средств учета электроэнергии, вмешательства в их работу, снятия пломб со средств учета, потребления электроэнергии помимо средств учета, других условий, определенных Методикой.

Перечень и данные по коммерческим средствам учета, по которым проводится расчет за отпущенную электроэнергию потребителю, сторонами согласованы в приложении N 3.1 к договору.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что если после его заключения вступил в силу нормативно-правовой акт, нормы которого иначе регулируют условия настоящего договора, стороны обязуются руководствоваться этим актом законодательства и внести изменения в настоящий договор.

В соответствии со статьей 6 Федерального конституционного закона от 21.03.2014 N 6-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образования в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя" (далее - Закон N 6-ФКЗ) со дня принятия в Российскую Федерацию Республики Крым и образования в составе Российской Федерации новых субъектов и до 01.01.2015 действует переходный период, в течение которого урегулируются вопросы интеграции новых субъектов Российской Федерации в экономическую, финансовую, кредитную и правовую системы Российской Федерации, в систему органов государственной власти Российской Федерации.

В силу частей 2 и 3 статьи 7 Закона N 6-ФКЗ, до избрания органов государственной власти Республики Крым и города федерального значения Севастополя Государственный Совет Республики Крым и Совет министров Республики Крым, Законодательное Собрание города Севастополя вправе осуществлять собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов, которые не могут противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Предприятие создано в соответствии с постановлением Государственного Совета Республики Крым от 11.04.2014 N 2006-6/14 и распоряжением Совета министров Республики Крым от 30.04.2014 N 371-р, и осуществляет свою деятельность с указанного периода и зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц.

В соответствии с постановлением Государственного Совета Республики Крым от 21.01.2015 N 416-1/15 "О внесении изменений в постановление Государственного Совета Республики Крым от 30 апреля 2014 года N 2085-6/14 "О вопросах управления собственностью Республики Крым" движимое и недвижимое имущество ПАО "ДТЭК Крымэнерго", расположенное на территории Республики Крым, в составе необоротных (в том числе нематериальных) и оборотных активов, находящихся на его балансовом и забалансовом учете учитывается как собственность Республики Крым.

Согласно вышеуказанному Постановлению все имущество ПАО "ДТЭК Крымэнерго", расположенное на территории Республики Крым, учитывается как собственность Республики Крым, распорядителем имущества является Министерство топлива и энергетики Республики Крым.

Распоряжением Совета министров Республики Крым от 21.01.2015 N 6-р движимое и недвижимое имущество ПАО "ДТЭК Крымэнерго", расположенное на территории Республики Крым, в составе необоротных (в том числе нематериальных) и оборотных активов, находящихся на балансовом и забалансовом учете закреплено за Предприятием.

Согласно распоряжению Совета министров Республики Крым от 20.02.2015 N 119-р, Предприятие в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации принимает кредиторскую задолженность ПАО "ДТЭК Крымэнерго" за полученные товары, выполненные работы и оказанные услуги по состоянию на 01.02.2015.

Статус гарантирующего поставщика Предприятие получило в соответствии с постановлением Совета министров Республики Крым от 11.11.2014 N 448.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении Общества, ответчик привел свои учредительные документы в соответствии с законодательством России, о чем 05.11.2014 внесена соответствующая запись в регистрационную базу юридических лиц.

02.07.2015 представителями Поставщика электроэнергии, в присутствии представителя Потребителя - директора Общества, на объекте ТП-1376, расположенном по адресу: Республика Крым, село Прибрежное, улица Каламитская, дом 18 (рекреационный центр), проведена проверка правильности работы схемы учета электрической энергии в отношении ответчика, в ходе которой было выявлено отсутствие напряжения во вторичных цепях по фазе "А", о чем составлен акт от 02.07.2015 N Р000019.

Данный акт представителем Потребителя подписан без каких-либо возражений и замечаний.

Факт отсутствия напряжения по фазе "А" впоследствии подтвержден 23.07.2015 протоколом проверки работоспособности электронного счетчика, в котором указано, что в ходе проведения проверки из считанных графиков тока и напряжения за хранимый в памяти счетчика период с 16.02.2015 по 02.07.2015 следует, что отсутствует напряжение по фазе "А". Вследствие чего, электрическая энергия потреблялась, но электросчетчиком не учитывалась.

Дата предыдущей контрольной проверки прибора учета Потребителя проводилась 13.01.2014.

В связи с выявленным нарушением в отношении ответчика истцом был проведен расчет неучтенной потребленной электрической энергии в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), стоимость которой составила 5 599 854 руб. 20 коп. (с учетом НДС).

В соответствии с протоколом от 02.09.2015 N 81 решением Центральной комиссии по рассмотрению актов о неучтенном потреблении электроэнергии, акт от 02.07.2015 N Р000019 о неучтенном потреблении электроэнергии оставлен без изменений.

Предприятием 22.10.2015 выписан счет-накладная N 1308/61/1015Х1 на указанную выше сумму, который получен представителем Общества под роспись без возражений.

Поскольку счет за безучетное потребление электрической энергии ответчиком не был оплачен, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу положений пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

При этом, под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно пункту 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Пунктом 2.11.6 ПТЭЭП установлено, что все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе.

Согласно пунктам 2.11.14 и 2.11.17 ПТЭЭП потребитель обязан осуществлять наблюдение за работой средств измерений и учета электроэнергии на электрических подстанциях (в распределительных устройствах) должен вести оперативный или оперативно - ремонтный персонал подразделений, определенный решением ответственного за электрохозяйство потребителя, а также обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электроэнергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Таким образом, в силу приведенных норм права и условий договора о поставке электроэнергии на ответчике лежит обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации о неисправности приборов учета.

Порядок и условия определения объема безучетного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости определены в Основных положениях N 442.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Положениями пунктов 192 - 195 Основных положений N 442 урегулированы порядок составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, его содержание, а также порядок расчета объема безучетного потребления.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электроэнергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Как видно из дела, директор Общества подписал акт от 02.07.2015 N р000019 без возражений.

Акт содержит все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 193 Основных положений N 442. В нем зафиксированы данные о потребителе, информация о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии.

Расчет объема безучетного потребления электроэнергии произведен в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442, подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии в совокупности является надлежащим доказательством безучетного потребления ответчиком электроэнергии, а расчет объема безучетного потребления электроэнергии является правильным.

Предыдущая контрольная проверка технического состояния объектов электросетевого хозяйства Общества была проведена 13.01.2014, что отражено в акте от 02.07.2015 N р000019.

Расчет произведен Предприятием за период с 16.02.2015 (с учетом считанного графика тока и напряжения, хранимых в памяти прибора учета) по 02.07.2015 (дата выявления факта безучетного потребления), что не противоречит положениям пункта 195 Основных положений N 442, подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Довод ответчика о том, что при определении объема безучетно потребленной электроэнергии истцом не учтены условия договора, подлежит отклонению в связи со следующим.

Как видно из дела, договор заключен сторонами 20.12.2013, то есть в период нахождения Республик Крым в составе Украины.

В соответствии с пунктом 9 статьи 1211 ГК РФ, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

В силу части 1 статьи 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Договор заключен сторонами в период нахождения Республики Крым в составе Украины, то есть до принятия Закона N 6-ФКЗ, и правоотношения сторон по договору до 18.03.2014 регулировались по нормам материального права Украины.

После 18.03.2014 судом применяются нормы материального права Российской Федерации.

Основные положения N 442 утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В силу подпункта "а" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 данное постановление применяется к отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу.

Согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Следовательно, нормы пунктов 192, 193, 195 Основных положений N 442 должны применяться с 12.06.2012 независимо от согласованного ранее порядка расчета количества электроэнергии, и носят императивный характер для сторон рассматриваемого договора.

Как правильно указал суд первой инстанции, акт от 02.07.2015 N р000019 является фактом фиксации нарушений и должен соответствовать требованиям, установленным Основными положениями N 442.

Представитель Общества присутствовал 02.07.2015 при проведении проверки, причину отсутствия напряжения не указал.

По инициативе потребителя 02.07.2015 г (в тот же день) счетчик SL7000 N 62050433 был снят, отправлен на вычитку информации для определения интервала пропадания по фазе "А", во вторичных цепях напряжения. В связи с чем, принадлежащий ответчику счетчик электрической энергии марки SL-7000 N 62050433 был демонтирован, упакован в полиэтиленовый пакет и опломбирован пломбой N С12471062, что зафиксировано в акте-уведомлении от 02.07.2015 N 76, подписанным сторонами.

23.07.2015 комиссией Предприятия проведена экспертиза прибора учета электрической энергии, принадлежащего ответчику, по результатам которой установлено, что счетчик электрической энергии, марки SL-7000 N 62050433, по своим метрологическим параметрам, соответствует ГОСТ 8.584-2004, вмешательство потребителя в работу расчетной схемы учета электроэнергии с целью снижения показаний прибора учета не подтверждается. Выводы комиссии истца о правильности работы средств учета электрической энергии отражены в протоколе от 23.07.2015 N 333, а также в акте проведения экспертизы счетчиков, элементов схем учета электроэнергии, пломб от 23.07.2015N 2850.

Протоколом проверки работоспособности электронного электросчетчика выявлено: из считанных графиков тока и напряжения за хранимый в памяти счетчика период с 16.12.2015 по 02.07.2015 следует, что отсутствовало напряжение по фазе "А".

Так как в приложении N 6 к договору сторонами согласована максимальная мощность в размере 1048 кВт, то максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика в спорный период по настоящее время составляет более 670 кВт.

Как следует из пояснений Предприятия, причиной отсутствия напряжения по фазе "А" был выход из строя высоковольтного предохранителя в цепи трансформатора напряжения схемы учета электроэнергии. Для учета электрической энергии в электрических сетях свыше 1000 В применяются схемы учета электрической энергии косвенного подключения. Для реализации учета электроэнергии в высоковольтных цепях применяются измерительные преобразователи, преобразующие первичные величины на уровень нормируемый параметрами электросчетчика. Отсутствие одного из учитываемых прибором учета электроэнергии во вторичной цепи схемы учета электроэнергии, связанное с неисправностью или каким либо нарушением во вторичных цепях схемы учета электроэнергии не оказывает влияние на прохождение тока и наличие напряжения в первичных цепях. Соответственно, выход из строя предохранителя в первичной цепи трансформатора напряжения, привел к некорректной работе трансформатора напряжения и в связи с этим к неверной работе прибора учета электроэнергии, не оказывая при этом влияния на уровень и качество напряжения и тока в первичной цепи.

При расчете Предприятие исходило из того, что электроэнергия не учитывалась по одной фазе и поскольку максимальная мощность электропринимающих устройств Потребителя соответствовала 1048 кВт (по документам о технологическом присоединении и акта разграничения границ балансовой принадлежности), нагрузка одной фазы равнялась 349,3 кВт, и исходя из данной величины истцом были произведены начисления. Также учитывалось, что поскольку в данный расчетный период схема учета электроэнергии не учитывала по 1 фазе, то каких-либо начислений за безучетно потребленную по данной фазе электроэнергию не производилось.

При рассмотрении дела установлено, что в спорный период Предприятие не имело возможности получать информацию об объеме потребляемой Обществом электроэнергии, поскольку в связи с прекращением работы в Республике Крым мобильного оператора, передача каких-либо данных на оборудование Предприятие не проводилась.

В силу пункта 139 Основных положений N 442 для учета электрической энергии, потребляемой потребителями с максимальной мощностью не менее 670 кВт, подлежат использованию приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, класса точности 0,5S и выше, обеспечивающие хранение данных о почасовых объемах потребления электрической энергии за последние 90 дней и более или включенные в систему учета.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Факт отсутствия напряжения по фазе "А" был подтвержден протоколом проверки работоспособности электросчетчика от 23.07.2015. Вследствие отсутствия напряжения по фазе "А" электрическая энергия потреблялась, однако электросчетчиком не учитывалась.

Причиной отсутствия напряжения по фазе "А" был выход из строя высоковольтного предохранителя в цепи трансформатора напряжения схемы учета электроэнергии.

Согласно абзацу 2 пункта 136 Основных положений N 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 155 Основных положений N 442 предусмотрено, что собственник обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы, то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Кроме того, собственники зданий, строений, сооружений обязаны обеспечивать соответствие зданий, строений, сооружений домов установленным требованиям энергетической эффективности и требованиям их оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов в течение всего срока их службы путем организации их надлежащей эксплуатации и своевременного устранения выявленных несоответствий (статья 11 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Таким образом, приборы учета электрической энергии должны соответствовать установленным законодательством техническим требованиям, соблюдение которых обеспечивает точность их измерений. Исходя из положений действующего законодательства, следует, что сохранность, обеспечение работоспособности, надлежащего технического состояния и контроль за состоянием (осуществление регулярных проверок) эксплуатируемых приборов является обязанностью потребителя.

Для констатации безучетного потребления достаточно установить факт искажения данных об учете электроэнергии.

Отсутствие визуальных повреждений, целостность пломб не является достаточным доказательством того, что измерительный комплекс соответствует нормативным требованиям и эксплуатируется в надлежащем состоянии.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение ООО "Институт судебной экспертизы" от 31.01.2017 N 07, считает, что данное заключение не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем, оно не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Поскольку факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии установлен и подтвержден материалами дела, у Общества возникла обязанность по оплате Предприятию электроэнергии за период ее безучетного потребления.

При таких обстоятельствах, удовлетворив исковые требования о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в полном объеме, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 3000 руб.00 коп.

При обращении Общества в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило в электронном виде платежное поручение от 01.11.2016 N 131 на сумму 25 500 руб. 00 коп.

Таким образом, излишне уплачена государственная пошлина в сумме 22 500 руб. (статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, поскольку Обществом не представлен оригинал платежного поручения об уплате государственной пошлины, вопрос о возврате из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины разрешению не подлежит (параграф второй пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80 "Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде").

Представив подлинный экземпляр указанного платежного документа, ответчик вправе обратиться с заявлением о возврате излишне уплаченной государственной пошлины в отдельном порядке в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 октября 2016 года по делу N А83-1829/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Легенда Хвыли" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.К.Елагина

Судьи

С.А.Рыбина И.В.Черткова