Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 15АП-20579/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июня 2017 г. N Ф08-3479/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2017 г.

дело N А53-14724/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Илюшина Р.Р., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.

при участии:

от предпринимателя Маковоз В.П.: лично и представитель Бернев А.Э. по доверенности от 23.05.2016;

от Таганрогской таможни: Мелихова О.В. по доверенности от 09.01.2017 N 11.3-59/00001, Кузьменко В.А. по доверенности от 09.01.2017 N 05-39/00053,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу физического лица - предпринимателя Маковоза Владислава Павловича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2016 по делу N А53-14724/2016, принятое судьей Маковкиной И.В., по заявлению физического лица - предпринимателя Маковоза Владислава Павловича к Таганрогской таможне о признании незаконными ненормативных актов и действий (бездействий),

УСТАНОВИЛ:

физическое лицо - предприниматель Маковоз Владислав Павлович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Таганрогской таможне (далее - таможня, заинтересованное лицо), в котором просил:

- признать незаконным бездействие таможни по выдаче разрешения на убытие за пределы таможенной территории Таможенного союза (в Украину) транспортных средств международной перевозки, государственный номер НАЕ439/FV846, N GFA701/EN701, и находящихся в них товаров: обрезки шпика свиного щекового, замороженные, вес брутто 41 779 кг;

- признать незаконными решения таможни об изъятии товаров: обрезки шпика свиного щекового, замороженные, вес брутто 41 779 кг, находящихся в транспортных средствах государственный номер НАЕ439/FV846, N GFA701/EN701, формализованные в актах изъятия запрещенной к ввозу продукции от 30.05.2016 N 10319060/300516/И00007 и от 30.05.2016 N 10319060/300516/И00008;

- признать недействительными решения таможни, формализованные в актах об изъятии запрещенной к ввозу продукции N 10319060/300516/И00007, N 10319060/300516/И00008, о классификации товара, находящегося в транспортных средствах международной перевозки государственный номер НАЕ439/FV846, N GFA701/EN701 в товарной позиции (код) - 0203 по ТНВЭД ЕАЭС;

- обязать таможню передать товары: обрезки шпика свиного щекового замороженные вес брутто - 41 779 кг, находившиеся в транспортных средствах государственный номер HAE439/FV846, N GFA701/EN701, на временном хранении в специализированном складе ООО "КФ Маркитант", г. Таганрог, ул. Александровская, 113А, физическому лицу - предпринимателю Маковозу Владиславу Павловичу, с целью вывоза указанных товаров под таможенным контролем за пределы таможенной территории Таможенного союза в Украину (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 132-137, 140-146, т.3 л.д. 22)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действовавшим на момент ввоза таможенным законодательством установлен запрет на ввоз на территорию РФ, в том числе продукции, классифицируемой по коду 0203 ТН ВЭД ЕАЭС. Запрещенная к ввозу продукция подлежит уничтожению. Ввезенный товар соответствует тексту пояснений к товарной позиции 0203 ТН ВЭД ЕАЭС "замороженное мясо с большой долей жира и жир с прилегающими слоями мяса". Согласно дополнительному примечанию 2В к группе 02 ТН ВЭД ЕАЭС бескостное мясо переднего края, представленное одним отрубом (щековины, баки), попадает в подсубпозицию 0203 29 550. Также суд, изучив ветеринарные сертификаты на ввезенный товар, установил, что они выданы на товар, классифицируемый по коду 0209 ТН ВЭД ЕАЭС, в перечне транзитных стран, указанных в ветеринарных сертификатах, Российская Федерация отсутствует (указаны только Германия, Польша). При этом суд исходил из того, что запрет на ввоз товаров не применяется только в отношении транзитных товаров отдельной категории, сопровождаемых подлинными ветеринарными и фитосанитарными документами, соответствующими грузу, помещенными в установленном порядке под таможенную процедуру таможенного транзита.

Не согласившись с принятым судебным актом, физическое лицо - предприниматель Маковоз В.П. обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил отменить решение, признать незаконными действия по изъятию товаров, обязать таможню передать товары предпринимателю, с целью вывоза указанных товаров под таможенным контролем за пределы таможенной территории Таможенного союза в Украину.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что решение о классификации товаров в установленном законом порядке таможенным органом не принималось, акты изъятия товаров, содержащие сведения о том, что товар подпадает под код 0203, без указания на полный классификационный код товара, документами, подтверждающими неверную классификацию, не являются. Постановление об изъятии товара в соответствии со статьей 168 ТК ТС не принималось. Суд первой инстанции незаконно отказал в допустимости заключения эксперта АНО "Негосударственная экспертная служба" от 26.08.2016 N 010-2016. По мнению заявителя, изложенные в данном заключении, относящимся к иным письменным доказательствам по делу, изложены фактические данные, позволяющие сделать вывод о том, что товар относится к товарной позиции 0206 ТН ВЭД ЕАЭС, не запрещенной к ввозу на территорию РФ. Суд неправомерно поручил проведение судебной экспертизы учреждению, входящему в систему Федеральной таможенной службы России, а также поручил отбор проб представителю таможенного органа, участвующего в деле. Отбор проб производился только от одной партии, находившейся в одном транспортном средстве, пробы от другой партии, находившейся во втором транспортном средстве, не отбирались. Следовательно, результаты экспертизы не могут распространяться на весь товар. Кроме того, заявитель считает, что даже из установленных экспертными заключениями таможенных органов сведений следует, что ввезенный товар не является щековиной, а представляет собой обрезки с головы свиньи в области щек - то есть щеками. Таким образом, вывод таможенного эксперта о том, что исследованные пробы товара идентифицируются как свиная щековина, без области щек согласно примечанию 2В к ТН ВЭД ЕАЭС не является обоснованным. При этом эксперт в нарушение действующего законодательства сделал в заключении правовые выводы об относимости спорного товара к конкретному коду ТН ВЭД ЕАЭС, что находится за рамками его компетенции. Представленные в ходе таможенного контроля документы, в том числе ветеринарные сертификаты, транспортные и товарно-сопроводительные документы выданы на спорный товар - обрезки шпика свиного, щекового, замороженные, со шкурой и без нее, и относятся к нему, в связи с чем вывод суда о том, что сопроводительные, в том числе ветеринарные документы не соответствуют спорному товару, является необоснованным. При этом в ветеринарных сертификатах имеется указание на позицию 0209 не по ТН ВЭД ЕАЭС, а по Гармонизированной системе классификации товаров, текст которой и приведен в сертификате, который ошибочно принят судом как описание товара, на который выданы сертификаты. Ввезенные товары на основании ветеринарных сертификатов уполномоченных органов страны отправления (Нидерланды), сертификатов происхождения товаров, по результатам досмотра товара и проверки документов должностными лицами территориального органа Россельхознадзора по Тверской и Псковской областям, а также таможенного досмотра оформлены в рамках процедуры таможенного транзита по коду 0209102100 ТН ВЭД ЕАЭС должностными лицами таможенного поста МАПП "Бурачки" Себежской таможни выпущены в соответствии с заявленной процедурой таможенного транзита. Территориальным управлением Россельхознадзора после ветеринарного контроля в ветеринарных сертификатах страны-отправителя проставлены отметки "Транзит завершен". Кроме того, предприниматель считает, что на таможенную территорию Таможенного союза может быть запрещен ввоз только тех товаров, которые включены в перечень, установленный решением коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30, в который спорный товар не входит. Возможность установления запрета на транзит товаров Договором о Евразийском экономическом союзе не предусмотрен.

В отзыве на апелляционную жалобу таможня просила решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель предпринимателя Маковоза Владислава Павловича поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Таганрогской таможни в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании внешнеторгового контракта от 12.02.2016 N 12/02-16 предпринимателем закуплены товары: обрезки шпика щекового замороженные вес брутто - 41 779 кг (страна происхождения Нидерланды) на условиях поставки CIP Горловка (Украина).

На автотранспортных средствах международной перевозки с государственными номерами N HAE439/FU846, GFA701/EU701 (Литва) 18.04.2016 и 30.04.2016 ввезены товары на территорию РФ через международный автомобильный пункт пропуска "Бурачки" Себежской таможни, которые заявлены под таможенную процедуру таможенного транзита.

Товар классифицирован декларантом в товарной позиции 0209101100 ТНВЭД ЕАЭС как "Свиной жир, отделенный от тощего мяса, жир домашней птицы, не вытопленные или не извлеченные другим способом, свежие, охлажденные, замороженные, соленые, в рассоле, сушеные или копченые".

Указанные автотранспортные средства 24.04.2016 и 03.05.2016 прибыли на таможенный пост международного автомобильного пункта пропуска "Матвеев Курган" Таганрогской таможни с целью завершения таможенной процедуры таможенного транзита по транзитным декларациям N 10225010/220416/0025852, 10225010/020516/0028358.

Для целей таможенного контроля по сообщению о прибытии в соответствии с профилем риска на таможенном посту МАПП "Матвеев Курган" проведен таможенный досмотр (акты от 25.04.2016 N 10319060/250416/000194, от 04.05.2016 N 10319060/040516/000204), отобраны пробы и назначено проведение экспертиз (решения от 25.04.2016 N 10319060/250416/ДВ/000022, от 04.05.2016 N 10319060/040516/ДВ/000027).

Согласно заключениям экспертов ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону от 26.05.2016 N 17-01-2016/2807/019714, N 17-01-2016/2660/018709 ввезенный товар идентифицирован как куски свиной щековины различной формы и веса, замороженные блоком, и удовлетворяет тексту Пояснений к товарной позиции 0203 ТН ВЭД ЕАЭС "замороженное мясо с большой долей жира и жир с прилегающими слоями мяса".

Таможенный орган, учитывая, что товары, соответствующие коду 0203 ТН ВЭД ЕАЭС включены в Перечень сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых являются Соединенные Штаты Америки, страны Европейского союза, Канада, Австралия, Королевство Норвегия, Украина, Республика Албания, Черногория, Республика Исландия и Княжество Лихтенштейн и которые до 05.08.2016 (включительно) запрещены к ввозу в Российскую Федерацию (утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 07.08.2014 N 778), на основании актов от 30.05.2015 N 10319060/300516/И00007, 10319060/300516/И00008 изъял вышеуказанные товары у перевозчиков.

Полагая, что действия таможни по невыдаче разрешения на убытие за пределы таможенной территории и изъятию товара являются незаконными, предприниматель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 152 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) перемещение товаров через таможенную границу осуществляется с соблюдением запретов и ограничений, если иное не установлено настоящим Кодексом, международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза, которыми установлены такие запреты и ограничения.

В соответствии со статьей 3 ТК ТС таможенное законодательство Таможенного союза состоит из ТК ТС, международных договоров государств - членов Таможенного союза, регулирующих таможенные правоотношения в Таможенном союзе, решений Комиссии Таможенного союза, регулирующих таможенные правоотношения в Таможенном союзе, принимаемых в соответствии с ТК ТС и международными договорами государств - членов Таможенного союза.

Под запретами и ограничениями понимается комплекс мер, применяемых в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу, включающий меры нетарифного регулирования, меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами и вводимые исходя из национальных интересов, особые виды запретов и ограничений внешней торговли товарами, меры экспортного контроля, в том числе в отношении продукции военного назначения, технического регулирования, а также санитарно-эпидемиологические, ветеринарные, карантинные, фитосанитарные и радиационные требования, которые установлены международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза (п. п. 8 п. 1 ст. 4 ТК ТС).

Основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности определяются Федеральным законом от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (далее - Закон N 164-ФЗ).

Согласно статье 12 Закона N 164-ФЗ государственное регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации посредством, в том числе, методов таможенно-тарифного регулирования и нетарифного регулирования.

В соответствии со статьей 47 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее - ЕАЭС), подписанном Российской Федерацией в Астане 29.05.2014, государства-члены в торговле с третьими странами могут в одностороннем порядке вводить и применять меры нетарифного регулирования в порядке, предусмотренном приложением N 7 к Договору.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2006 N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах" специальные экономические меры применяются в случаях возникновения совокупности обстоятельств, требующих безотлагательной реакции на международно-противоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства или его органов и должностных лиц, представляющие угрозу интересам и безопасности Российской Федерации и (или) нарушающие права и свободы ее граждан, а также в соответствии с резолюциями Совета Безопасности Организации Объединенных Наций.

К специальным экономическим мерам относятся запрет на совершение действий в отношении иностранного государства и (или) иностранных организаций и граждан, а также лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории иностранного государства, и (или) возложение обязанности совершения указанных действий и иные ограничения (часть 2 статьи 3 Федерального закона N 281-ФЗ).

Указом Президента Российской Федерации от 06.08.2014 N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" в течение одного года с 06.08.2014 запрещается либо ограничивается осуществление внешнеэкономических операций, предусматривающих ввоз на территорию Российской Федерации отдельных видов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых является государство, принявшее решение о введении экономических санкций в отношении российских юридических и (или) физических лиц или присоединившееся к такому решению.

Во исполнение Указа Президента Российской Федерации N 560 Правительством Российской Федерации принято постановление от 07.08.2014 N 778 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 06.08.2014 N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации N 778), которым введен запрет на ввоз в Российскую Федерацию свинины свежей, охлажденной или замороженной, соответствующей коду 0203 ТН ВЭД ЕАЭС.

Указом Президента Российской Федерации от 29.07.2015 N 391 "Об отдельных специальных экономических мерах, применяемых в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" ввезенная на территорию Российской Федерации сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие, страной происхождения которых является государство, принявшее решение о введении экономических санкций в отношении российских юридических и (или) физических лиц, присоединившееся к такому решению, и которые запрещены ввозу на территорию Российской Федерации, подлежат уничтожению с 6 августа 2015 года.

Согласно пункту 2 вышеприведенного Указа от 29.07.2015 N 391, положения настоящего Указа не применяются в отношении товаров, ввезенных физическими лицами для личного пользования либо помещенных под таможенную процедуру таможенного транзита и перевозимых в третьи страны, при условии подлинности ветеринарных и фитосанитарных сопроводительных документов, соответствия их грузу, а также наличия у государственных контролирующих органов достаточных оснований полагать, что доставка товаров будет завершена в месте, расположенном за пределами территории Российской Федерации, в соответствии с условиями помещения товаров под таможенную процедуру таможенного транзита.

Решением Комиссии Таможенного союза от 18.06.2010 N 317 "О применении ветеринарно-санитарных мер в таможенном союзе" утверждено Положение о Едином порядке осуществления ветеринарного контроля на таможенной границе таможенного союза и на таможенной территории таможенного союза (далее - Положение).

В силу п. 1.4 Положения требования настоящего Положения являются обязательными для исполнения органами исполнительной власти государств - членов Таможенного союза (далее - Стороны), органами исполнительной власти административных территорий Сторон, органами местного самоуправления, юридическими лицами любой организационно-правовой формы, гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями (далее - организации и лица), деятельность которых связана с производством, переработкой, хранением, утилизацией, уничтожением, перемещением (перевозкой) и реализацией подконтрольных товаров всеми видами транспорта и отправлений.

Согласно п. 3.7 Положения подконтрольные товары при ввозе, транзите, а также при перемещении внутри Таможенного союза с территории одной Стороны на территорию другой Стороны в течение всего времени транспортировки должны сопровождаться ветеринарными сертификатами, выданными должностными лицами уполномоченных органов Сторон и компетентными органами стран-экспортеров.

Таким образом, в режиме таможенного транзита могут перемещаться по территории Российской Федерации товары, на которые введен запрет на ввоз и следующие из одного иностранного государства, в другое, если они сопровождаются необходимыми ветеринарными и фитосанитарными сопроводительными документами, выданными компетентными органами страны-экспортера.

Из материалов дела следует, что предпринимателем через международный автомобильный пункт пропуска "Бурачки" Себежской таможни ввезены на территорию Российской Федерации товары, которые заявлены под таможенную процедуру таможенного транзита по транзитным декларациям N 10225010/220416/0025852, 10225010/020516/0028358.

Декларантом ввозимый товар классифицирован в товарной позиции 0209101100 ТНВЭД ЕАЭС как "Свиной жир, отделенный от тощего мяса, жир домашней птицы, не вытопленные или не извлеченные другим способом, свежие, охлажденные, замороженные, соленые, в рассоле, сушеные или копченые".

В дальнейшем указанные товары прибыли на таможенный пост международного автомобильного пункта пропуска "Матвеев Курган" Таганрогской таможни с целью завершения таможенной процедуры таможенного транзита.

Для целей таможенного контроля по сообщению о прибытии в соответствии с профилем риска на таможенном посту МАПП "Матвеев Курган" проведен таможенный досмотр (акты от 25.04.2016 N 10319060/250416/000194, от 04.05.2016 N 10319060/040516/000204), отобраны пробы и назначено проведение экспертиз (решения от 25.04.2016 N 10319060/250416/ДВ/000022, от 04.05.2016 N 10319060/040516/ДВ/000027).

Согласно заключениям экспертов ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону от 26.05.2016 N 17-01-2016/2807/019714, N 17-01-2016/2660/018709 ввезенный товар идентифицирован как куски свиной щековины различной формы и веса, замороженные блоком, и удовлетворяет тексту Пояснений к товарной позиции 0203 ТН ВЭД ЕАЭС "замороженное мясо с большой долей жира и жир с прилегающими слоями мяса".

По результатам проведенных экспертиз спорные товары классифицированы таможней в позиции 0203 ТН ВЭД, которая входит в Перечень продукции, запрещенной к ввозу в Российскую Федерацию, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 07.08.2014 N 778. В связи с чем на основании актов от 30.05.2015 N 10319060/300516/И00007, 10319060/300516/И00008 таможенный орган изъял вышеуказанные товары у перевозчиков.

Предприниматель полагает, что спорный товар относится к товарной позиции 0206 ТН ВЭД ЕАЭС и соответственно не запрещен к ввозу на территорию Российской Федерации. Кроме того, заявитель жалобы также ссылается на то, что таможней при изъятии товара допущены нарушения: решение о классификации товаров в установленном законом порядке таможенным органом не принималось; акты изъятия товаров, содержащие сведения о том, что товар подпадает под код 0203, без указания на полный классификационный код товара, документами, подтверждающими неверную классификацию, не являются; постановление об изъятии товара в соответствии со статьей 168 ТК ТС не принималось.

Действительно, в рассматриваемом случае решения о классификации товаров по утвержденной Приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940 "Об утверждении Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" не принимались.

В соответствии с частью 1 статьи 106 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 311-ФЗ) товары подлежат классификации при декларировании в случаях, когда в таможенной декларации или иных документах, представляемых таможенным органам, в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и Федерального закона требуется указание кода товаров по ТН ВЭД.

Согласно пункту 3 статьи 106 Федерального закона N 311-ФЗ при выявлении неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решения по их классификации. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, определяет форму и порядок заполнения решения по классификации товара, подготовленного в виде документа на бумажном носителе, а также формат и структуру решения по классификации товара, подготовленного в виде электронного документа.

Порядок действий должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, установлен Инструкцией, утвержденной приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940 (далее - Инструкция).

Вместе с тем согласно пункту 5 Инструкции она не распространяется на случаи таможенного декларирования товаров с использованием временной периодической декларации на товары, транзитной декларации, пассажирской таможенной декларации, декларации на транспортное средство.

Порядок действий должностных лиц таможенных органов при осуществлении классификации товаров, помещенных под таможенную процедуру таможенного транзита, не установлен.

Фактически основанием для отнесения спорных товаров к позиции 0203 ТН ВЭД явились акты таможенного досмотра (осмотра) и результаты проведенных экспертиз, что отражено в актах об изъятии запрещенной к ввозу продукции от 30.05.2015 N 10319060/300516/И00007, 10319060/300516/И00008.

При этом решения о классификации товара таможней не принимались на основании абзаца второго подпункта "в" пункта 5 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой ТН ВЭД Евразийского экономического союза, утвержденной приказом Федеральной таможенной службы России от 15.10.2013 N 1940.

Поскольку между сторонами возник спор, связанный с классификацией товара в соответствии с ТН ВЭД, определением физических характеристик товара, судом первой инстанции назначено проведение судебной экспертизы товара. Проведение экспертизы поручено Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению Федеральной таможенной службы, эксперту Рыженковой Елене Викторовне. На рассмотрение эксперта поставлен вопрос: является ли товар бескостным мясом переднего края, представленным одним отрубом (щековиной)?

По результатам исследования экспертом сделан вывод о том, что исследованная проба товара идентифицируется как свиная щековина, без области щек; согласно дополнительным примечаниям (п.2В) к ТН ВЭД ЕАЭС щековина рассматривается как "бескостное мясо переднего края, представленное одним отрубом".

Предприниматель в апелляционной жалобе ссылается на то, что результаты, проведенной экспертизы не могут быть приняты судом, поскольку проведение судебной экспертизы поручено учреждению, входящему в систему Федеральной таможенной службы России, а отбор проб производился представителем таможенного органа, участвующего в деле; отбор проб производен только от одной партии, находившейся в одном транспортном средстве, пробы от другой партии, находившейся во втором транспортном средстве, не отбирались. Заявитель жалобы также указал на незаконность отказа судом в допустимости заключения эксперта АНО "Негосударственная экспертная служба" от 26.08.2016 N 010-2016.

Вместе с тем действующим законодательством определены правовая основа и принципы организации государственной экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперт знакомится с правами и обязанностями и предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При производстве экспертизы эксперт не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями.

Экспертное заключение от 21.10.2016 N 23/037682/2016 выполнено в соответствии с требованиями статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в соответствии с которым ЦЭКТУ ФТС России осуществляет свою деятельность.

Доказательств личной заинтересованности эксперта, проводившего судебную экспертизу, в исходе дела заявителем суду не представлено.

Указанные доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами эксперта. Между тем одно лишь несогласие лица с выводами экспертизы и наличие у него возражений относительно правильности выводов эксперта не является основанием для исключения заключения таможенного эксперта из числа доказательств по делу.

Выводы эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления сделаны с использованием специальных познаний, перед проведением экспертизы эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Помимо этого, заключение эксперта содержит подробное описание проведенного исследования, в связи с чем правомерно признано судом первой инстанции достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим состав представленных на исследование образцов товаров.

Согласно заключению эксперта от 21.10.2016 по акту отбора и проб образцов от 05.10.2016 N 10319010/051016/000087 на исследование представлены 3 пробы (отбора) по 3 кг, фактическое количество пакетов с пробами соответствует количеству пакетов с отобранными пробами, что соответствует приказу ФТС России от 20.11.2014 N 2264 "Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы". Взятие проб, в порядке установленным указанным приказом ФТС РФ не влечет признание заключения эксперта недействительным.

Согласно акту отбора проб и образцов от 05.10.2016, представленному в апелляционный суд, пояснениям таможенного органа и отзыву на апелляционную жалобу при отборе проб весь товар находился не в транспортных средствах, а в одном холодильном помещении без разграничения на товарные партии и согласно товаросопроводительным документам являлся однородным товаром, в связи с чем ссылка о ненадлежащем отборе проб судебной коллегией не принимается.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение эксперта АО "Негосударственная экспертная служба" от 26.08.2016 N 010-2016 не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза АО "Негосударственная экспертная служба" проведена в связи с обращением предпринимателя, без отбора проб товара, на основании визуальной оценки товара и сопроводительных документов.

Оставляя заявленные требования без удовлетворения, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности классификации таможенным органом задекларированного товара по коду 0203 ТН ВЭД ТС.

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации (далее - ОПИ) ТН ВЭД.

На основании правил 1, 6 ОПИ ТН ВЭД классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам. Для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями ОПИ ТН ВЭД при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей правила 6 ОПИ ТН ВЭД также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

При этом выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара.

В Постановлении Правительства Российской Федерации N 778 в целях определения отнесения ввозимого товара к товарам, ограниченным для ввоза в Российскую Федерацию, указаны коды ТН ВЭД ЕАЭС на уровне четырех знаков, которые соответствуют четырем знакам кодов Гармонизированной системы классификации товаров. Таким образом, в целях установления соответствия ввозимого товара перечню товаров, ограниченных для ввоза, достаточно определения кода ТН ВЭД ЕАЭС на уровне четырех знаков.

В товарную позицию 0203 ТН ВЭД включается свинина свежая, охлажденная или замороженная.

В товарную позицию 0206 ТН ВЭД включаются пищевые субпродукты крупного рогатого скота, свиней, овец, коз, лошадей, ослов, мулов или лошаков, свежие, охлажденные или замороженные.

В товарную позицию 0209 ТН ВЭД (заявленную предпринимателем изначально) включаются свиной жир, отделенный от тощего мяса, и жир домашней птицы, не вытопленные или не извлеченные другим способом, свежие, охлажденные, замороженные, соленые, в рассоле, сушеные или копченые.

Правило 1 ОПИ обязывает применять наряду с текстами товарных позиций примечания к разделам и группам.

В рассматриваемом случае подлежит применению пункт 2В примечаний к группе 02 ТН ВЭД.

Согласно тексту примечания 2В к группе 02 ТН ВЭД данное примечание регламентирует вопросы классификации различных частей головы и щековины.

В соответствии с примечанием 2В к группе 02 ТН ВЭД щеки, свиные пятачки и уши, а также прилегающая к голове мякоть главным образом с тыльной стороны относятся к частям головы. Бескостное мясо переднего края, представленное одним отрубом, а именно щековина, баки или щековины и баки вместе, включены в следующие подсубпозиции: 0203 19 550, 0203 29 550, 0210 19 500 0 или 0210 19 810 0 в зависимости от конкретных условий.

Таким образом, щековина, представленная отдельным отрубом, различается от щеки и отнесена дополнительным примечанием 2В к группе 02 ТН ВЭД ТС в товарную позицию 0203 ТН ВЭД ТС.

При этом согласно примечанию 2В подсубпозиции 0206 49 000 и 0210 99 490 0 должны включать, в частности, головы или половины голов домашних свиней с удаленными или неудаленными мозгом, щекой или языком и их части.

Согласно заключению эксперта спорный товар идентифицирован как свиная щековина, без области щек, следовательно, спорный товар соответствует позиции 0203 ТН ВЭД ЕАЭС и не относится к товарным позициям 0206 и 0209 ТН ВЭД.

В связи с изложенным, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что спорный товар относится к товарной позиции 0206 "Пищевые субпродукты крупного рогатого скота, свиней, овец, коз, лошадей, ослов, мулов или лошаков, свежие, охлажденные или замороженные", не принимаются.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, действия таможни по классификации спорного товара к коду 0203 ТН ВЭД ЕАЭС не противоречат действующему законодательству.

Вместе с тем согласно пункту 2 Указа от 29.07.2015 N 391, положения настоящего Указа не применяются в отношении товаров, помещенных под таможенную процедуру таможенного транзита и перевозимых в третьи страны, при условии подлинности ветеринарных и фитосанитарных сопроводительных документов, соответствия их грузу, а также наличия у государственных контролирующих органов достаточных оснований полагать, что доставка товаров будет завершена в месте, расположенном за пределами территории Российской Федерации, в соответствии с условиями помещения товаров под таможенную процедуру таможенного транзита.

Предпринимателем в суд апелляционной инстанции представлены выданные в стране происхождения (Королевство Нидерландов) свидетельства о состоянии здоровья (ветеринарные сертификаты) N 115820284, 115184210.

Указанные ветеринарные сертификаты и иные товаросопроводительные документы выданы на товар - замороженный шпик свиной щековой со шкурой и замороженный шпик свиной щековой без шкуры, который отнесен компетентным органом страны-производителя к позиции 0209 Гармонизированной системы "Свиной жир, отделенный от тощего мяса, и жир домашней птицы, не вытопленные или не извлеченные другим способом, свежие, охлажденные, замороженные, соленые, в рассоле, сушеные или копченые" (соответствует коду 0209 ТН ВЭД). При этом согласно заключению эксперта спорный товар идентифицируется как свиная щековина, без области щек. Кроме того в сертификатах в перечне транзитных стран отсутствует Российская Федерация, указаны Германия и Польша.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что сопроводительные ветеринарные документы не соответствуют грузу, помещенному под таможенную процедуру таможенного транзита.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, оспариваемые действия таможенного органа по изъятию спорного товара соответствуют требованиям действующего законодательства.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права. Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, а потому отклоняются апелляционным судом.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы таможни и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2016 по делу N А53-14724/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Р.Р. Илюшин О.А. Сулименко