Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2017 г. N 15АП-1830/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 октября 2017 г. N Ф08-7139/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 июня 2017 г.

дело N А32-46187/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.,

при участии:

от истца: представителя Степиной И.А. по доверенности от 19.04.2017,

от ЗАО "СМУ N 3": представителя Парфеновой К.Э. по доверенности от 07.03.2017, представителя Радченко С.Н. по доверенности от 03.03.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "РегионСтрой" и закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02 декабря 2016 года по делу N А32-46187/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "РегионСтрой"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление N 3"

о взыскании задолженности, нестойки,

по встречному иску закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3"

к обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтрой"

о взыскании неустойки

при участии третьего лица акционерного общества "Черноморские магистральные нефтепроводы",

принятое в составе судьи Алферовской В.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РегионСтрой" (далее - ООО "РегионСтрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - ЗАО "СМУ N 3") о взыскании задолженности в сумме 4 705 549 руб. 79 коп., неустойки в сумме 1 869 497 руб. 89 коп., а также судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 94-97).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не оплачены работы, выполненные истцом в рамках контракта N 14СУБ/23-14 от 03.10.2014.

ЗАО "СМУ3" обратилось в суд первой инстанции со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "РегионСтрой" 2 714 403 руб. 27 коп. неосновательного обогащения, 7 277 649 руб. 12 коп. неустойки, 50 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 5 л.д. 2-9).

Встречные требования мотивированы тем, что истцом были нарушены сроки выполнения работ по спорному контракту, не предоставлены месячно-суточные графики выполнения работ, часть работ выполнена с дефектами, а часть работ, отражённых в актах не выполнялась.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Черноморские магистральные нефтепроводы".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2016 первоначальные требования удовлетворены в полном объеме, встречные требования удовлетворены частично. В результате проведенного зачета первоначального и встречных требований с ЗАО "СМУ-3" в пользу ООО "РегионСтрой" взыскано 1 412 198 руб. 89 коп. основного долга, 18 177 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 25 830 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Стороны обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы ООО "РегионСтрой" сводятся к следующему:

- ЗАО "СМУ N 3" не представило доказательства передачи истцу документации, предусмотренной пунктом 8.3 договора;

- суд первой инстанции не учел, что согласно пункту 15.2 договора субподрядчик приступает к выполнению работ только после письменного разрешения заказчика, внесенного в общий журнал работ;

- пункт 24.8 договора предусматривает определенный порядок по выявлению дефектов работ (обнаружение дефектов - назначение заказчиком комиссии для расследования причин - письменное извещение заказчиком генподрядчика и субподрядчика - при неявке представителей субподрядчика составляется акт о выявленных дефектах), между тем, ответчиком не представлено доказательств его соблюдения;

- истец обращает внимание на пункт 25.8 контракта, который указывает на то, что генподрядчик не вправе требовать от субподрядчика уплаты штрафных санкций, не выставленных генподрядчику заказчиком.

ЗАО "СМУ N 3" в своей апелляционной жалобе приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции не учел представленные в материалы дела контррасчеты, в которых указано на удержание ЗАО "СМУ-3" 1 528 442 руб.

16 коп. за не устранение выявленных в ходе комиссионного обследования объекта дефектов в выполненных ООО "РегионСтрой" работах;

- представленный истцом расчет неустойки является некорректным в части определения сроков начисления штрафных санкций, а также подлежащих оплате сумм;

- суд неправильно истолковал положения пунктов 7.1.1 и 7.1.2 договора о необходимости предоставления графиков, по мнению суда, на следующий месяц, в то время как данные графики должны были предоставляться на весь период работ;

- ООО "РегионСтрой" не предоставило суду доказательств того, что на октябрь 2014 года им были предоставлены месячно-суточные графики выполнения работ и график поставки материалов и оборудования;

- с учетом подлежащему вычету из стоимости контракта одного процента от суммы СМР, пяти процентов гарантийных удержаний, денежных средств, удержанных истцом в целях покрытия расходов на устранение дефектов, истцу были перечислены денежные средства в полном объеме;

- поскольку ООО "РегионСтрой" нарушены положения пункта 4.2 договора, оно не вправе требовать оплату работ и уплаты неустойки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

От ЗАО "СМУ N 3" поступило заявление об уменьшении размера исковых требований. Суд апелляционной инстанции в судебном заседании разъяснил представителям ЗАО "СМУ N 3" положения частей 1, 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым ходатайство об уменьшении размера исковых требований может быть сделано истцом при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (т.е. до момента вынесения решения по делу), на стадии апелляционного судопроизводства истец праве обратиться к суду с заявлением об отказе от части исковых требований. Представители ЗАО "СМУ N 3" пояснили, что не будут заявлять отказа от части исковых требований к ООО "РегионСтрой", при вынесении постановления просили суд апелляционной инстанции руководствоваться тем размером исковых требований, который предъявлялся к ООО "РегионСтрой" в суде первой инстанции.

С учётом данного обстоятельства суд апелляционной инстанции не рассматривает по существу ходатайство ЗАО "СМУ N 3" об уменьшении размера исковых требований, заявленных к ООО "РегионСтрой".

Представители ЗАО "СМУ N 3" подтвердили тот факт, что те работы общей стоимостью 1 354 558 руб. 58 коп., которые в рамках настоящего дела генподрядчик рассматривает как выполненные ООО "РегионСтрой" с недостатками, были приняты АО "Черномортранснефть" без замечаний и в полном объёме оплачены ЗАО "СМУ N 3". Претензии по поводу некачественного выполнения работ и требования по поводу уплаты штрафных санкций АО "Черномортранснефть" к ЗАО "СМУ N 3" до настоящего момента не заявляло. Представители ЗАО "СМУ N 3" пояснили, что вместе с тем, нельзя исключать возможность того, что данные требования будут предъявлены АО "Черномортранснефть" к генподрядчику в последующем.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения спора, в отношении указанного лица дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 09.06.2017 объявлялся перерыв до 16.06.2017, после которого рассмотрение дела было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.03.2014 между АО "Черномортранснефть" (заказчик) и ЗАО "СМУ N 3" (генподрядчик) был заключён контракт N 06-ТПР/14 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организации системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объектам программы ТПР и КР ОАО "Черномортранснефть" на 2014 год: "ТПР п. 1.3.1 МН "Лисичанск-Тихорецк-1", Ду700, ТРУМН. Переход через р. Тузлов, резервная нитка км 221-223. Узлы КПП СОД. Техническое перевооружение" (далее - контракт N 06-ТПР/14).

Цена контракта определена сторонами в размере 126 267 307 руб. 74 коп. (пункт 3.1 контракта), статьёй 23 предусмотрен порядок изменение контрактной цены, в том числе в связи с выявлением по результатам контрольных обмеров несоответствия (в сторону уменьшения) объёмов фактически выполненных работ.

Статьёй 15 контракта определён порядок привлечения ЗАО "СМУ N 3" субподрядчиков. Сторонами установлено, что подрядчик несёт в полном объёме ответственность за качество и сроки выполнения работ привлечёнными им субподрядчиками. Заказчик вправе предъявить любому из субподрядчиков требования, связанные с нарушением договоров, заключённых с подрядчиком. Субподрядчики не вправе предъявлять требования, связанные с настоящим контрактом (пункты 15.4, 15.7 контракта).

В связи с корректировкой проектно-сметной документации по объёкту стороны заключили дополнительное соглашение N 2 от 26.03.2015 к контракту N 06-ТПР/14, согласно которому цена подрядных работ определена в размере 178 980 546 руб. 10 коп.

В целях выполнения своих обязательств по контракту ЗАО "СМУ N 3" (генподрядчик) привлекло для выполнения отдельных видов работ ООО "РегионСтрой" (субподрядчик), в связи с чем между сторонами заключён контракт N 14СУБ/23-14 от 03.10.2014 (далее - контракт N 14СУБ/23-14).

По условиям данного контракта субподрядчик в соответствии с рабочей документацией обязался выполнить за счёт контрактной цены работы и оказать услуги по строительству объёкта: "п. 1.3.1 МН "Лисичанск-Тихорецк-1", Ду700, ТРУМН. Переход через р. Тузлов, резервная нитка км 221-223. Узлы КПП СОД. Техническое перевооружение".

С учётом дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2014 стороны определили, что общая цена контракта составляет 74 781 794 руб. 56 коп., в том числе НДС 18% (пункт 3.1 контракта с учётом внесённых изменений - т. 5 л.д. 138-181).

Как следует из материалов дела, с учётом оговорённых сторонами корректировок по объёмам и стоимости фактически выполненных работ, были подписаны:

- акт КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 24.11.2014 на общую сумму 19 276 933 руб. 53 коп.;

- акт КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 30.11.2014 на общую сумму 44 265 219 руб. 01 коп. Общая стоимость работ, отражённых в вывшее указанных документах составила 63 542 152 руб. 54 коп. (т. 1 л.д. 46-65).

В связи с этим, 01.04.2015 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту N 14СУБ/23-14, согласно которому стороны в новой редакции изложили приложение N 1 "распределение контрактной цены и график объёмов финансирования", согласно которому общая цена работ составила 63 542 148 руб. 60 коп. (74 535 864 руб. 07 коп. + 245 926 руб. 54 коп. - 11 239 642 руб. 01 коп. - т. 5 л.д. 89-113) и приложение N 2 "график выполнения работ", согласно которому общие сроки выполнения работ остались прежними - с 01.10.2014 по 30.10.2014, но изменены сроки выполнения объёмов отдельных конкретных видов работ (т. 5 л.д. 114-137).

ЗАО "СМУ N 3" в счёт выполнения субподрядных работ уплатило ООО "РегионСтрой" денежные средства в общем размере 58 201 181 руб. 24 коп., а именно: 08.12.2014 внесено 2 000 000 руб.; 24.12.2014 - 21 548 880 руб. 73 коп.; 06.04.2014 - два платежа по 5 000 000 руб. каждый; 07.05.2014 - 10 000 000 руб.; 03.07.2015 - 10 000 000 руб.; 07.08.2015 - 3 175 128 руб. 85 коп.; 03.12.2015 - 1 477 171 руб. 66 коп. (т. 2 л.д. 103-111)

ООО "РегионСтрой", указывая на то, что по условиям пункта 4.2 контракта в редакции дополнительного соглашения N 1, согласно которому ЗАО "СМУ N 3" было вправе удержать 1% от стоимости выполненных работ как стоимость услуг генподряда, а также принимая во внимание размер произведённых оплат, полагает, что на стороне генподрядчика имеется задолженность по оплате выполненных работ в размере 4 705 549 руб. 79 коп. (63 542 152 руб. 54 коп. - 1% - 58 201 181 руб. 24 коп.).

Возражая против удовлетворения иска субподрядчика и обращаясь со встречным иском, ЗАО "СМУ N 3" указывает на то, на момент подписания актов выполненных работ отражённые в них объёмы работ не были полностью выполнены ООО "РегионСтрой", данное обстоятельство подтверждается гарантийным письмом субподрядчика, а также актами проверок, проведёнными ЗАО "СМУ N 3" и АО "Черномортранснефть", от участия в проведении которых субподрядчик неправомерно уклонился. Стоимость невыполненных работ составляет 2 714 403 руб. 27 коп., из них стоимость невыполненных работ по биологической рекультивации земель составляет 356 969 руб. 06 коп. Кроме того, часть работ, выполненных ООО "РегионСтрой", имеет ненадлежащее качество, стоимость некачественно выполненных работ составляет 1 528 442 руб. 16 коп. (по уточнённому расчёту, подготовленному при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции - 1 354 558 руб. 58 коп.). Также субподрядчик не учитывает, что до истечения гарантийного срока на выполненные работы, который составляет 2 года с момента сдачи результатов работ заказчику, ЗАО "СМУ N 3" вправе удерживать обеспечительный платёж в размере 5% от стоимости выполненных работ (пункт 4.2 контракта).

Таким образом, по мнению ЗАО "СМУ N 3", на стороне ООО "РегионСтрой" имеется неосновательное обогащение в размере 2 714 403 руб. 27 коп. (63 542 152 руб. 54 коп. - 6% услуг генподряда и гарантийного платежа - 2 714 403 руб. 27 коп. невыполненных работ - 1 528 442 руб. 16 коп. некачественно выполненных работ - 58 201 181 руб. 24 коп. оплат, произведённых ЗАО "СМУ N 3").

Разрешая апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает, что им проверяется законность и обоснованность решения суда первой инстанции на дату его принятия. В связи с этим, суд апелляционной инстанции применяет нормы действующего законодательства и положения контракта N 14СУБ/23-14 к правоотношениям сторон, с учётом их фактического состояния на дату вынесения обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вынесении решения суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела, не учёл положения контракта N 14СУБ/23-14, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене по ниже следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, определенные в технической документации и в смете.

Действующая судебная практика выработала правовую позицию, согласно которой как подписание сторонами актов выполненных работ, так и уклонение одной из сторон спора от подписания таких актов, не может являться основанием для ограничения заинтересованной стороны в представлении доказательств, обосновывающих размер и стоимость фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта N 14СУБ/23-14 оплата выполненных согласно приложению 2 "график выполнения работ" и принятых генподрядчиком работ осуществляется генподрядчиком в течение 35 рабочих дней (но не ранее последнего числа месяца оплаты по объекту программы ТПР), следующих за датой получения генподрядчиком оригинала счёта, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон ряда документов, перечисленного в контракте. При этом с каждой суммы ежемесячного платежа удерживается: 1% генподрядных услуг; 5% в обеспечение выполнения обязательств субподрядчиком, возврат сумм, удержанных в счёт обеспечения исполнения обязательств субподрядчиком, осуществляется генподрядчиком субподрядчику по истечении гарантийного срока в течение 35 банковских дней либо при предоставлении 5% банковской гарантии.

Согласно пункту 3.7 контракта N 14СУБ/23-14 в случае направления заказчиком (АО "Черномортранснефть") в адрес генподрядчика требования об актуализации контрактной цены, проведённая на этом основании корректировка стоимости порученных субподрядчику работ в сторону уменьшения является обязательной для субподрядчика. В этом случае генподрядчик направляет субподрядчику дополнительное соглашение с соответствующими изменениями, которое субподрядчик обязан подписать и вернуть один экземпляр генподрядчику в течение 3 дней с момента его получения. Невыполнение этой обязанности в указанный срок даёт право генподрядчику расторгнуть контракт с субподрядчиком в одностороннем внесудебном порядке без выплаты каких-либо штрафных санкций и компенсаций субподрядчику.

Невыполняемые объёмы работ исключаются из контракта, оплата производится за фактически выполненный объём работ (пункты 4.2, 22.19.2 контракта).

В силу статьи 7 контракта N 14СУБ/23-14 ООО "РегионСтрой" приняло на себя, в том числе следующие обязательства:

- устранить в течение срока, согласованного генподрядчиком, своими силами и за свой счёт все дефекты в выполненных им работах, выявленные в течение срока действия контракта и являющиеся следствием неисполнения и/или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по контракту, действий третьих лиц (за исключением действий третьих лиц, возникших в гарантийный срок) (пункт 7.19 контракта);

- обеспечить в соответствии с действующими нормативными документами своевременное ведение и хранение исполнительной документации по объекту в ходе производства работ, а также предоставить заказчику, организации, осуществляющей авторский надзор и строительный контроль, генподрядчику для контроля исполнительную документацию, в том числе все необходимые чертежи, иные документы, которые могут быть затребованы ими при выполнении своих обязанностей (пункт 7.22 контракта);

- выполнить в полном объёме работы по техническому и биологическому этапам рекультивации земель и предоставить их генподрядчику. В присутствии заказчика и генподрядчика оформляет у собственника (землепользователя, землевладельца) земельного участка акт по приёму-передаче восстановленных (рекультивированных) земель, который подписывается председателем постоянной комиссии по рекультивации земель района субъекта Российской Федерации и передаётся заказчику до завершения работ на объекте (пункт 7.25 контракта);

- с момента начала работ и до их завершения вести общий и специальные журналы работ в соответствии с РД-11-05-2007, учётную документацию (пункты 15.1, 16.1 контракта).

Согласно пункту 24.2 контракта продолжительность гарантийного срока на результат работ оставляет 2 года от даты подписания акта приёмки оконченного строительством объекта приёмочной комиссией (КС-14) или акта приёмки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36).

Субподрядчик несёт ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, материалов и оборудования поставки субподрядчика, произведённого самим заказчиком или уполномоченными заказчиком третьими лицами (пункт 24.7 контракта).

При обнаружении дефектов в гарантийный срок заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, письменно извещает генподрядчика, а генподрядчик - субподрядчика об обнаруженных дефектах с указанием срока прибытия представителей на объект для осмотра выявленных дефектов, подписания акта выявленных дефектов и установления сроков их устранения. В случае необоснованного неприбытия представителей субподрядчика либо их отказа от подписания акта, действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный заказчиком и генподрядчиком либо заказчиком в одностороннем порядке (пункт 24.8 контракта).

В течение гарантийного срока субподрядчик обязан по письменному требованию генподрядчика в срок, установленный генподрядчиком, своими силами и за свой счёт выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения субподрядчиком обязательств по контракту, включая замену дефектного оборудования и материалов поставки субподрядчика либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ (пункт 24.9 контракта).

Согласно пункту 24.13 контракта ответственность субподрядчика должна быть подтверждена актом о выявленных дефектах, подписанным заказчиком и генподрядчиком, где фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения.

Если субподрядчик в течение срока, указанного в акте, не устранит недостатки (дефекты), указанные в акте и/или не заменит некачественные материалы и оборудование поставки субподрядчика, то генподрядчик вправе заменить материалы и оборудование и устранить дефекты и недоделки собственными силами или силами других привлечённых организаций. В этом случае генподрядчик вправе возместить свои затраты (на основании плановой калькуляции затрат, составленной с учётом необходимой замены материалов и оборудования необходимых к выполнению объёмов работ) по устранению недостатков (дефектов) путём заявления требования об оплате затрат субподрядчику, который обязан в течение 15 календарных дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, возместить затраты генподрядчика по устранению недостатков (дефектов) на основании представленных генподрядчиком счёта на оплату и калькуляции затрат. При этом генподрядчик самостоятельно определяет порядок и сроки устранения недостатков (дефектов) или замены таких материалов и оборудования поставки субподрядчика. Генподрядчик вправе возместить свои выше указанные затраты из гарантийных удержаний. Если отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результатов работы не были устранены субподрядчиком в установленные генподрядчиком срок либо являются существенными и неустранимыми, генподрядчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причинённых убытков и уплаты штрафных санкций (пункты 24.14, 24.15 контракта).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из буквального толкования положений пунктов 4.2, 24.2 контракта N 14СУБ/23-14 следует, что обязанность по возврату ЗАО "СМУ N 3" гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных работ было фактически поставлено сторонами контракта в зависимость от действий АО "Черномортранснефть", т.к. 2-х летний гарантийный срок на работы, выполненные ООО "РегионСтрой", начинал течь не ранее даты подписания приёмочной комиссией, формируемой АО "Черномортранснефть", акта приёмки оконченного строительством объекта (КС-14) или акта приёмки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36)

Вместе с тем, в силу действия принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) данные условия контракта N 14СУБ/23-14 не могут быть расценены судом в качестве ничтожных, на что обращал внимание арбитражных судов Верховный Суд Российской Федерации в своём письме N 7-ВС-3067/17 от 26.04.2017 (ответ на 2-ой вопрос).

С учётом изложенного, удержание ЗАО "СМУ N 3" в рамках спорного контракта 5% обеспечительного платежа являлось правомерным и соответствующим нормам действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, в гарантийном письме N 442 от 25.12.2014 ООО "РегионСтрой" сообщило ЗАО "СМУ N 3" о том, что оно завершило выполнение работ по контракту N 14СУБ/23-14, однако в связи с плохими погодными условиями не представляется возможным выполнить следующие работы: ремонт лакокрасочных покрытий, ремонт обвязочной гидроизоляции, комплекс работ по биологической и технической рекультивации земель. Субподрядчик гарантировал выполнение данных работ весной 2015 года (т. 2 л.д. 134).

ЗАО "СМУ N 3" указывает на то, что с учётом поступления в его адрес данного письма оно решило принять результаты выполненных работ без исключения из актов выполненных работ тех работ, которые фактически не выполнялись ООО "РегионСтрой", в связи с чем были подписаны акт КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 24.11.2014 на общую сумму 19 276 933 руб. 53 коп., а также акт КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 30.11.2014 на общую сумму 44 265 219 руб. 01 коп.

В письме N 10-109 от 29.01.2016 ЗАО "СМУ N 3" уведомило ООО "РегионСтрой" о том, что в период с 01.02.2016 по 18.02.2016 заказчиком работ АО "Черномортранснефть" будет проводиться проверка в целях обеспечения контроля за принятием выполненных работ и оказанных услуг, выполненных (оказанных) в рамках исполнения контракта N 14СУБ/23-14. В связи с этим, генподрядчик просил субподрядчика назначить полномочного представителя и обеспечить его явку для участия в работе комиссии (т. 2 л.д. 7).

12.05.2016 АО "Черномортранснефть" был издан приказ N 1134, которым в целях уточнения фактически выполненных объёмов работ ЗАО "СМУ N 3" назначена контрольная комиссия (т. 5 л.д. 21-22).

В телеграмме от 27.05.2015 ЗАО "СМУ N 3" просило 02.06.2016 к 13 час.

00 мин. по адресу места нахождения спорного объекта строительства лично прибыть директора ООО "РегионСтрой" для комиссионного обследования объекта. Данная телеграмма была получена директором субподрядчика лично (т. 5 л.д. 19-20).

02.06.2016 комиссией в составе представителей АО "Черномортранснефть", ООО "РегионСтрой", организации, осуществлявшей строительный контроль, составлен акт, согласно которому в ходе визуального осмотра результатов работ, выполненных ООО "РегионСтрой" по контракту N 14СУБ/23-14, и изучения исполнительной документации, директор субподрядчика не смог подтвердить факт выполнения спорного объёма работ (отсутствующие результаты работ отражены в акте), от подписания акта отказался (т. 5 л.д. 18). Копия акта с докладной запиской АО "Черномортранснефть" направлен в адрес субподрядчика электронной почтой (т. 5 л.д. 25-27).

В письме от 06.06.2016, которое было передано ООО "РегионСтрой" посредством факсимильной связи в этот же день, АО "Черномортранснефть" сообщило генподрядчику и субподрядчику о необходимости направления представителей к 10 час. 00 мин. 07.06.2016 для проведения осмотра объекта строительства и составления акта совместного исследования (т. 5 л.д. 23-24).

Для составления итогового акта проверки ООО "РегионСтрой" явку своего представителя не обеспечило.

По итогам проверки членами комиссии составлен акт от 07.06.2016, в котором зафиксирован перечень работ, результаты которых фактически отсутствуют, в связи с чем ООО "РегионСтрой" и ЗАО "СМУ N 3" предложено составить акты и расчёты на исключение данных работ из цены контрактов (т. 5 л.д. 15-17).

Согласно расчёту ЗАО "СМУ N 3" стоимость работ, которые подлежали выполнению ООО "РегионСтрой", были отражены в акте выполненных работ последнего КС-2 N 2 от 30.11.2014, но фактически не были выполнены субподрядчиком, что было установлено в ходе проведения контрольной проверки 07.06.2016 (в пределах действия гарантийного срока), составила 2 249 010 руб.

72 коп. (без НДС), а стоимость работ, подлежавших включению в акт, составила 251 185 руб. 12 коп. (без НДС) (т. 5 л.д. 53). Таким образом, общая цена контракта подлежала уменьшению на 2 357 434 руб. 21 коп. с НДС ((2 249 010 руб. 72 коп. - 251 185 руб. 12 коп.) + 18%).

С учётом данного обстоятельства, между АО "Черномортранснефть" и ЗАО "СМУ N 3" 24.08.2016 подписано дополнительное соглашение N 3 к контракту N 06-ТПР/14, согласно которому в соответствии с актом проверки фактически выполненных объёмов работ от 07.06.2016 из общей стоимости работ была исключена цена работ на общую сумму 2 357 434 руб. 21 коп. (т. 5 л.д. 62-65).

В связи с заключение выше указанного дополнительного соглашения к договору с АО "Черномортранснефть", ЗАО "СМУ N 3" в письме от 04.08.2016 просило ООО "РегионСтрой" направить уполномоченного представителя для подписания аналогичного дополнительного соглашения к контракту N 14СУБ/23-14 (т. 5 л.д. 52-55), однако субподрядчик от корректировки стоимости работ и от заключения аналогичного соглашения уклонился.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные действия ООО "РегионСтрой" являлись неправомерными и не соответствовали положениям контракта N 14СУБ/23-14, общая стоимость работ, отражённая в акте КС-2 N 2 от 20.11.2014, подлежала уменьшению на 2 357 434 руб. 21 коп., по следующим основаниям.

Как указывалось ранее, в силу положений контракта N 14СУБ/23-14 АО "Черномортранснефть" (заказчик) и ЗАО "СМУ N 3" (генподрядчик) были праве инициировать комиссионную проверку, направленную на установление фактически выполненного ООО "РегионСтрой" (субподрядчик) объёма работ. При этом невыполненные объёмы работ подлежали исключению из контракта, оплате подлежали фактически выполненные объёмы работ (пункты 4.2, 22.19.2 контракта N 14СУБ/23-14). При этом актуализация заказчиком и генподрядчиком стоимости подрядных работ в сторону её уменьшения являлась обязательной для ООО "РегионСтрой" в силу положений пункта 3.7 контракта N 14СУБ/23-14.

Комиссионная проверка была осуществлена в период действия гарантийного срока на результаты выполненных работ, конкретный перечень видов и объёмов работ, результаты которых не были обнаружены контрольной комиссией, закреплён в акте контрольной проверки от 07.06.2016, которая проводилась именно в отношении того объёма работ, который подлежал выполнению ООО "РегионСтрой", что не оспаривается последним.

С учётом изложенного, именно ООО "РегионСтрой" было обязано представить доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения спорных работ и наличия фактического их результата стоимостью 2 357 434 руб.

21 коп. Данную обязанность субподрядчик не исполнил, в том числе не представил первичную учётно-техническую и исполнительную документацию в отношении спорного объёма работ, в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций о назначении проведения судебной экспертизы, направленной на установление факта наличия результатов спорных работ, не заявлял. При этом суд апелляционной инстанции не может не учитывать тот факт, что ООО "РегионСтрой" заблаговременно уведомлялось о проведении контрольной проверки сформированной комиссией, однако от участия в проведении такой проверки субподрядчик уклонился. Стоимость фактически отсутствующих результатов работ ООО "РегионСтрой" также не оспаривает.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждён факт выполнения работ ООО "РегионСтрой" по акту КС-2 N 1 от 24.11.2014 на общую сумму 19 276 933 руб. 53 коп., а по акту КС-2 N 2 от 30.11.2014 на общую сумму 41 907 784 руб. 80 коп. (44 265 219 руб.

01 коп. - 2 357 434 руб. 21 коп.), следовательно, общая стоимость работ, выполненных ООО "РегионСтрой" составила 61 184 718 руб. 33 коп.

На момент вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу гарантийный срок не истёк, в связи с этим, в силу положений пункта 4.2 контракта N 14СУБ/23-14 ООО "РегионСтрой" было вправе рассчитывать на оплату фактически выполненных работ с удержанием ЗАО "СМУ N 3" 6% от их общей стоимости (1% генподрядных услуг и 5% в обеспечение выполнения обязательств субподрядчиком), что составляло 57 513 635 руб. 23 коп.

Как указывалось ранее, ЗАО "СМУ N 3" в счёт оплаты выполненных работ перечислило ООО "РегионСтрой" денежные средства в общем размере 58 201 181 руб. 24 коп.

Вместе с тем, денежные средства в сумме 687 546 руб. 01 коп.

(58 201 181 руб. 24 коп. - 57 513 635 руб. 23 коп.) суд апелляционной инстанции не может квалифицировать в качестве неосновательного обогащения, возникшего на стороне ООО "РегионСтрой", по следующим основаниям.

Действующая судебная практика выработала подход, согласно которому неосновательное обогащение не возникает, если отношения между сторонами вытекают из договора, который на момент рассмотрения дела недействительным или незаключенным не признан. В качестве частного случая данного правила выступает правовая позиция, согласно которой фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательного обогащения (определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС15-3990 от 30.07.2015 по делу N А40-46471/2014). Такое предоставление со стороны генподрядчика можно квалифицировать как досрочную оплату выполненных работ по договору, но не как ошибочный платёж вне рамок существующего обязательства.

Таким образом, уплатив выше указанные денежные средства, ЗАО "СМУ N 3" фактически оплатило результаты подрядных работ, уменьшив временно сохраняемую за собой до момента истечения гарантийного срока сумму гарантийного удержания. Данный платёж надлежит квалифицировать как оплату, полученную ООО "РегионСтрой" в рамках контракта N 14СУБ/23-14 по воле ЗАО "СМУ N 3", в связи с тем, что данная оплата не превышает общий размер стоимости выполненных и подлежащих оплате работ, к спорным правоотношениям не могут быть применены нормы главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом ни нормами главы 37 Кодекса, ни положениями контракта не предусмотрена обязанность субподрядчика возвращать генподрядчику полученную от последнего и по его воле до истечения гарантийного срока часть обеспечительного платежа. В связи с этим, требования ЗАО "СМУ N 3" о взыскании с ООО "РегионСтрой" неосновательного обогащения в указанной части не подлежали удовлетворению.

В свою очередь, в силу положений пункта 4.2 контракта N 14СУБ/23-14 ЗАО "СМУ N 3" до истечения гарантийного срока на выполненные работы могло продолжать удерживать оставшуюся в его распоряжении часть гарантийного платежа, вне зависимости от заявления субподрядчиком искового требования о взыскании стоимости выполненных работ в судебном порядке, такое удержание надлежит расценивать как правомерное, в полном объёме соответствующее нормам действующего законодательства (статья 315 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Фактически на момент вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения ЗАО "СМУ N 3" продолжало правомерно сохранять за собой гарантийное удержание в размере 2 371 689 руб. 91 коп. (61 184 718 руб.

33 коп. - 5% - 687 546 руб. 01 коп.), а также зачло в счёт оплаты стоимости услуг генподряда денежные средства в размере 611 847 руб. 18 коп. (61 184 718 руб.

33 коп. х 1%).

С учётом того факта, что акт приёмки законченного строительством объекта КС-14 был подписан между АО "Черномортранснефть" и ЗАО "СМУ N 3" 16.12.2014, то в силу положений пунктов 4.2, 24.2 контракта N 14СУБ/23-14 право ООО "РегионСтрой" в судебном порядке требовать от генподрядчика суммы гарантийного удержания могло возникнуть не ранее даты 10.02.2017 (16.12.2014 + 2 года гарантийного срока + 35 банковских дней на добровольный возврат ЗАО "СМУ N 3" гарантийного удержания).

При таких обстоятельствах, как на момент обращения с иском, так и на момент вынесения решения по делу право ООО "РегионСтрой" требовать от ЗАО "СМУ N 3" возврата гарантийного удержания "не созрело", в остальной части выполненных работ были оплачены генподрядчиком в соответствии с условиями контракта N 14СУБ/23-14, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения иска субподрядчика о взыскании задолженности по оплате выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что на стадии апелляционного судопроизводства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не праве изменять основание и предмет иска, законность и обоснованность судебного акта проверяется апелляционным судом на момент вынесения обжалуемого судебного акта. Вместе с тем, данное обстоятельство не лишает ООО "РегионСтрой" права на обращение с новым иском о взыскании суммы невозвращённого гарантийного удержания. При этом фактическое основание такого иска не будет тождественно с иском, рассмотренным в рамках настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью правовой позиции ЗАО "СМУ N 3" о необходимости дополнительно уменьшения выше указанной общей цены выполненных ООО "РегионСтрой" работ на стоимость работ по биологической рекультивации земель в сумме 356 969 руб.

09 коп. (данные работы генподрядчик рассматривает в качестве невыполненных), а также на стоимость работ в сумме 1 528 442 руб. 16 коп. (на данные работы генподрядчик указывает как на работы, выполненные с ненадлежащим качеством).

Как следует из материалов дела, в письме от 31.01.2015 АО "Черномортранснефть" потребовало от ЗАО "СМУ N 3" не позднее 29.01.2015 устранения недостатков работ, выявленных в период гарантийного срока (т. 2 л.д. 136).

В свою очередь, в письмах N 04-387 от 05.03.2015, N 10-421 от 12.03.2015 ЗАО "СМУ N 3" потребовало от ООО "РегионСтрой" устранения выявленных недостатков (т. 2 л.д. 137, 143).

17.03.2015 комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика и субподрядчика составлен акт о недостатках результатов работ, выполненных ООО "РегионСтрой", согласно которому было зафиксировано 14 видов выявленных недостатков (дефектов), а также акт о мероприятия по устранению субподрядчиком в срок до 15.04.2015 выявленных дефектов (т. 2 л.д. 66-68).

В письмах от 27.03.2015, от 01.04.2015 АО "Черномортранснефть" продолжило требовать от ЗАО "СМУ N 3" как от генподрядчика устранения выявленных недостатков (т. 2 л.д. 138, 133).

В свою очередь, ЗАО "СМУ N 3" продолжило переадресацию данных требований ООО "РегионСтрой", указывая, что у него сохраняется право на самостоятельно устранение дефектов с отнесением соответствующих затрат на субподрядчика (письмо и телеграмма от 04.04.2015 - т. 2 л.д. 163-165, письмо от 27.04.2015 - т. 2 л.д. 139).

22.05.2015 сторонами спорных правоотношений была проведена повторная проверка, касающаяся устранения ООО "РегионСтрой" ранее выявленных замечаний. Сторонами составлен акт обследования результатов проведения мероприятий по устранению дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта ТРУМН, согласно которому ООО "РегионСтрой" устранило 4 пункта из ранее выявленных замечаний, также в акте отражено, что субподрядчиком на момент проведения обследования объекта не представлена справка о рекультивации земельного участка (т. 2 л.д. 135).

В письмах от 06.07.2015, от 08.12.2015 2015 ЗАО "СМУ N 3" повторно потребовало от ООО "РегионСтрой" устранения выявленных недостатков (т. 2 л.д. 140, 141).

Согласно ведомости объёмов строительно-монтажных работ для устранения замечаний в соответствии с мероприятиями по устранению дефектов от 26.03.2015, подготовленной ЗАО "СМУ N 3" на основании сметной документации к контракту N 14СУБ/23-14, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 1 528 442 руб. 16 коп. (т. 2 л.д. 130-131).

В письме от 07.06.2016 ЗАО "СМУ N 3" просило ООО "РегионСтрой" представить оригиналы справок на техническую рекультивацию земель стоимостью 130 599 руб. 53 коп. без НДС, на биологическую рекультивацию земель стоимостью 302 516 руб. 15 коп. без НДС (356 969 руб. 09 коп. с НДС), а также справок об устранении дефектов в части оставшихся пунктов мероприятий, указанных в акте осмотра 22.05.2015 (т. 5 л.д. 28-29).

ООО "РегионСтрой" представило ЗАО "СМУ N 3" справку о проведении работ по рекультивации земель на участке нефтепровода АО "Черномортранс-нефть" от 03.06.2015, составленную с землепользователем - СПК (колхоз) "Колос" (т. 5 л.д. 30).

ЗАО "СМУ N 3" указывает на то, что в данной справке отражено проведение рекультивации плодородного слоя земли, что следует отнести к такому виду рекультивации как техническая рекультивация земель, ввиду того, что ООО "РегионСтрой" не представлена документация на приобретение и внесение удобрений, на засев земель растительностью и т.д., оснований полагать, что субподрядчик произвёл биологическую рекультивацию земель, у генподрядчика не имеется. Также ООО "РегионСтрой" не представило первичную документацию, подтверждающую факт устранения недостатков, отражённых в акте осмотра от 22.05.2015.

Вместе с тем, суд учитывает, что при составлении акта комиссии от 07.06.2016 не было отражено, что ООО "РегионСтрой" не выполнило работы по биологической рекультивации земель, а также то, что часть работ была выполнена субподрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, в связи с чем данные работы в силу положений пункта 24.15 контракта N 14СУБ/23-14 не подлежали оплате, а подлежали исключению из стоимости контракта.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ЗАО "СМУ N 3" своими силами устранило имеющиеся, по его утверждению, недостатки в результатах работ, в связи с чем, в силу положений пункта 24.14 контракта, генподрядчик приобрёл право требовать от ООО "РегионСтрой" возмещения своих расходов на проведение подобных мероприятий.

Напротив, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представители ЗАО "СМУ N 3" подтвердили тот факт, что работы по биологический рекультивации земель, а также те работы, результаты которых по утверждению генподрядчика имеют недостатки, были с полной стоимостью включены в акт приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией КС-14 от 16.12.2014, приняты АО "Черномортранснефть" без замечаний и возражений и оплачены последним. В части необоснованного включения данных работ в общую стоимость работ, отражённых в окончательном акте, заказчик претензии генподрядчику никогда не предъявлял. В свою очередь, генподрядчик никогда не инициировал вопрос о заключении с АО "Черномор-транснефть" дополнительного соглашения к контракту N 06-ТПР/14 в части уменьшения стоимости подрядных работ и о возврате денежных средств в размере 1 885 411 руб. 25 коп. (1 528 442 руб. 16 коп. + 356 969 руб. 09 коп.), как необоснованно полученной платы за сдачу невыполненных работ по рекультивации земель и работ с существенными недостатками.

Кроме того, из выше приведённых положений контракта N 14СУБ/23-14 следует, что при обнаружении недостатков работ и при отказе субподрядчика их устранить генподрядчик был вправе самостоятельно устранить дефекты и заявить о компенсации своих расходов за счёт сохраняемой суммы гарантийного удержания в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ (применительно к рассматриваемому спору ЗАО "СМУ N 3" должно было компенсировать такие затраты за счёт удерживаемых 2 371 689 руб. 91 коп., что не превышало указываемую генподрядчиком сумму стоимости работ по биологической рекультивации земель и стоимости работ с ненадлежащим качеством).

Суд апелляционной инстанции также не может не учитывать и правовую позицию заказчика по данному вопросу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в отзыве от 23.05.2016 АО "Черномортранснефть" заявило о том, что ООО "РегионСтрой" устранило все ранее выявленные замечания по качеству выполненных работ, а также об отсутствии у заказчика каких-либо притязаний в отношении ЗАО "СМУ N 3" в части уплаты штрафных санкций (т. 3 л.д. 2-4).

В своём определении от 21.04.2017 суд апелляционной инстанции обязал сторон спора и АО "Черномортранснефть" провести совместный осмотр результатов субподрядных работ, выполненных ООО "РегионСтрой" по контракту N 14СУБ/23-14 от 03.10.2014, с целью установления наличия либо отсутствия недостатков (невыполнения) подрядных работ, поименованных в мероприятиях по устранению дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта ТРУМН по состоянию на 26.03.2015, а также в ведомости ЗАО "СМУ N 3" объёмов СМР для устранений согласно мероприятий по устранению дефектов.

Также суд апелляционной инстанции предложил АО "Черномортранснефть" дать пояснения о том, поддерживает ли заказчик свои доводы, отражённый в его отзывах по делу, о том, что ООО "РегионСтрой" полностью устранило недостатки работ, отражённые в мероприятиях по устранению дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта ТРУМН по состоянию на 26.03.2015, а также в ведомости ЗАО "СМУ N 3" объёмов СМР для устранений согласно мероприятий по устранению дефектов. Если соответствующие недостатки не устранены, то по какой причине они не отражены в акте проверки от 07.06.2016 и по какой причине в данной части не корректировалась цена контракта, заключённого с ЗАО "СМУ N 3"; пояснения о том, признаёт ли заказчик факт проведения рекультивационных работ в отношении земель СПК "Колос", имеются ли в данной части у заказчика претензии по поводу качества выполнения работ и их объёмов по отношению к ЗАО "СМУ N 3" как к генподрядчику. Если соответствующие претензии имеются, то по какой причине не корректировалась цена контракта, заключённого с ЗАО "СМУ N 3".

По итогам проведённого совместного осмотра в материалы дела представлен акт осмотра объекта строительства от 11.05.2017 (т. 7 л.д. 17-18), согласно которому зафиксировано, что в настоящее время на объекте имеется 5 видов недостатков результатов работ (ранее ЗАО "СМУ N 3" заявлялось о существовании 14 видов подобных недостатков). При этом представитель АО "Черномортранснефть" указал на то, что в настоящее время не представляется возможным установить точную дату образования выявленных недостатков.

В своих письменных пояснениях от 18.05.2017 АО "Черномортранснефть" дополнительно указало, что оно поддерживает ранее изложенную позицию о том, что ООО "РегионСтрой" полностью устранило недостатки, ранее указываемые в акте о мероприятиях по устранению дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта ТРУМН по состоянию на 26.03.2015.

АО "Черномортранснефть" также признало факт проведения рекультивационных работ (по технической рекультивации 43778,55 м2, по биологической рекультивации 47613,1 м2), в том числе в отношении земель СПК "Колос" (работы проведённые ООО "РегионСтрой"), претензий по качеству выполнения работ и их объёмам к ЗАО "СМУ-3" не имеется.

Таким образом, АО "Черномортранснефть" как заказчик работ указывает на тот факт, что ООО "РегионСтрой" выполнены работы по биологической рекультивации земель, по устранению недостатков, выявленных по состоянию на 26.03.2015, и в настоящее время не предъявляет претензий, касающихся того, что имеющие место недостатки, отражённые в акте от 11.05.2017, возникли в результате ненадлежащего выполнения работ со стороны ООО "РегионСтрой" (ЗАО "СМУ N 3" как генподрядчика, отвечающего за действия своих субподрядчиков). Также заказчиком не предъявляются требования к ЗАО "СМУ N 3" по осуществлению сторнирования стоимости тех или иных объёмов работ.

Довод ЗАО "СМУ N 3" о том, что при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции не вправе учитывать процессуальную позицию АО "Черномортранснефть", является необоснованным, т.к. именно последнее является выгодоприобретателем в отношении спорных результатов работ, кроме того, данный вывод противоречит выше приведённым условиям контракта N 14СУБ/23-14, из содержания которого следует, что именно АО "Черномор-транснефть" является лицом, окончательно принимающим результаты работ и формирующим их стоимость.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что зафиксированные в акте от 11.05.2017 недостатки работ являются теми же самыми недостатками, которые выявлялись на дату 26.03.2015, возникшими в результате ненадлежащего выполнения работ ООО "РегионСтрой". Ввиду того, что недостатки работ, зафиксированные в акте от 11.05.2017, выявлены после истечения гарантийного срока, обязанность по доказыванию причин их возникновения, по стоимости их устранения, лежит именно на ЗАО "СМУ N 3", которое в рамках настоящего спора ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявляло.

Одновременно с этим суд также считает необходимым указать, что до настоящего времени в распоряжении ЗАО "СМУ N 3" продолжает сохраняться невыплаченная ООО "РегионСтрой" сумма гарантийного удержания в размере 2 371 689 руб. 91 коп. Если ЗАО "СМУ N 3" полагает, что в настоящее время продолжают сохраняться недостатки результатов работ, которые возникли именно в результате ненадлежащего исполнения ООО "РегионСтрой" своих договорных обязательств (для установления обстоятельств момента и причин возникновения недостатков сторонам надлежит привлечь незаинтересованного эксперта), а не в ходе эксплуатации объекта, то генподрядчик по согласованию с АО "Черномортранснефть" (т.к. последнее отрицает факт наличия гарантийного случая), а также с обязательным информированием ООО "РегионСтрой" (т.к. последнее отрицает факт надлежащего выполнения работ), вправе осуществить мероприятия по устранению выявленных недостатков и заявить субподрядчику о зачёте то или иной суммы гарантийного платежа. Если имеются те или иные неустранимые недостатки, что также должно быть подтверждено экспертным путём, ЗАО "СМУ N 3" не лишено права возвратить АО "Черномортранснефть" часть необоснованно полученной платы путём заключения дополнительного соглашения к контракту N 06-ТПР/14, после чего потребовать от ООО "РегионСтрой" корректировки цены контракта N 14СУБ/23-14.

Допущение иного означает, что при дополнительном уменьшении стоимости работ, выполненных ООО "РегионСтрой" в рамках контракта N 14СУБ/23-14 на сумму 1 885 411 руб. 25 коп., как об этом просит ЗАО "СМУ N 3", на стороне последнего возникнет неосновательное обогащение, т.к. генподрядчик не представляет доказательств ни несения расходов по устранению недостатков работ, ни доказательств возврата АО "Черномортранснефть" денежных средств, полученных в счёт оплаты данного объёма работ, что является недопустимым. В связи с этим, исковое требование ЗАО "СМУ N 3" о взыскании с ООО "РегионСтрой" неосновательного обогащения в размере 1 885 411 руб. 25 коп. (стоимости невыполненных работ по биологической рекультивации земель и стоимости некачественно выполненных работ) подлежит отклонению.

При обращении с первоначальным иском ООО "РегионСтрой" заявило требование о взыскании с ЗАО "СМУ N 3" неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ стоимостью 39 357 850 руб. 30 коп. за период с 26.01.2015 по 05.04.2015 в размере 1 869 497 руб. 89 коп. (требование основано на положениях пункта 25.2.1 контракта N 14СУБ/23-14).

ЗАО "СМУ N 3" предъявлено требование о взыскании с ООО "РегионСтрой" неустойки и штрафов в общей сумме 7 277 649 руб. 12 коп.: за нарушение срока выполнения работ на 24 календарных дня в размере 1 048 445 руб. 52 коп. (пункт 25.1.1 контракта); за не предоставление месячно-суточных графиков выполнения работ в ноябре 2014 года в размере 2 414 601 руб. 80 коп. (пункт 25.1.18 контракта); за не предоставление графиков поставки материалов и оборудования в ноябре 2014 года в размере 2 414 601 руб. 80 коп. (пункт 25.1.23 контракта); за некачественное выполнение работ по 14 позициям, отражённым в комиссионном акте от 26.03.2015 в размере 1 400 000 руб.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках настоящего спора частичному удовлетворению подлежал иск ООО "РегионСтрой" о взыскании неустойки с ЗАО "СМУ N 3" на сумму 1 674 217 руб. 12 коп., встречный иск ЗАО "СМУ N 3" о взыскании неустоек и штрафов подлежал отклонению в полном объёме по следующим основаниям.

Согласно пункту 25.2.1 контракта N 14СУБ/23-14, в случае если генподрядчик нарушил условия оплаты на срок 30 календарных дней, субподрядчик вправе потребовать с генподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Как указывалось ранее, ЗАО "СМУ N 3" было обязано оплатить ООО "РегионСтрой" результаты выполненных работ с удержанием от их стоимости 6% (1% стоимости услуг генподряда и 5% гарантийного удержания) в течение 35 банковских дней с момента принятия результатов работ (пункт 4.2 контракта N 14СУБ/23-14).

Акт КС-2 N 1 и справка КС-3 на общую сумму 19 276 933 руб. 53 коп. были подписаны сторонами 24.11.2014, следовательно, генподрядчик был обязан оплатить данные работы в размере 18 120 317 руб. 52 коп. (за минусом 6% удержания) с учётом выходных и праздничных дней в срок до 21.01.2015. Свою обязанность в данной части ЗАО "СМУ N 3" выполнило надлежащим образом, осуществив платежи по платёжным поручениям N 889 от 08.12.2014 на сумму 2 000 000 руб. и N 1549 от 24.12.2014 на сумму 21 548 880 руб. 73 коп. При этом субподрядчику фактически был выплачен аванс на сумму 5 428 563 руб. 21 коп. ((2 000 000 руб. + 21 548 880 руб. 73 коп.) - 18 120 317 руб. 52 коп.).

Акт КС-2 N 2 и справка КС-3 на общую сумму 44 265 219 руб. 01 коп. были подписаны сторонами 30.11.2014. Вместе с тем, как указывалось ранее, в цену работ, отражённых в данном акте КС-2, вошли работы стоимостью 2 357 434 руб. 21 коп., которые фактически не выполнялись субподрядчиком (т. 5 л.д. 53), а также работы по рекультивации земель на общую сумму 511 076 руб. 62 коп., в то время как доказательств выполнения данных работ до 03.06.2015 в материалы дела не представлены (т. 5 л.д. 30). Следовательно, генподрядчик был обязан оплатить субподрядчику работы за минусом стоимости невыполненных работ на 2 357 434 руб. 21 коп., работ по рекультивации на 511 076 руб. 62 коп., выполненных 03.06.2015, и 6% удержания по контракту, с учётом выходных и праздничных дней в срок до 27.01.2015 в общем размере 38 912 905 руб. 69 коп. (44 265 219 руб. 01 коп. - 2 357 434 руб. 21 коп. - 511 076 руб. 62 коп. - 6%). Данная обязанность была исполнена ЗАО "СМУ N 3" в части за счёт ранее внесённого авансового платежа на сумму 5 428 563 руб. 21 коп., в связи с чем неустойка подлежит начислению на сумму 33 484 342 руб. 48 коп.

Период начисления неустойки составляют даты с 28.01.2015 по 05.04.2015 (68 дней), в связи с чем размер штрафной санкции составит 2 276 935 руб. 29 коп. (33 484 342 руб. 48 коп. х 68 дн. х 0,1%). Вместе с тем, с учётом максимального размера договорной санкции в размере 5% от суммы задолженности, на которую подлежит начислению неустойка, с ЗАО "СМУ N 3" в пользу ООО "РегионСтрой" надлежит взыскать 1 674 217 руб. 12 коп. (33 484 342 руб. 48 коп. х 5%) штрафной санкции, в удовлетворении остальной части первоначального иска о взыскании неустойки надлежит отказать.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ЗАО "СМУ N 3" о необходимости применения к спорным правоотношениям положений норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. генподрядчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства явной несоразмерности неустойки и необоснованного получения ООО "РегионСтрой" имущественной выгоды (пункты 73, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016).

Исковые требования ЗАО "СМУ N 3" о взыскании штрафных санкций с ООО "РегионСтрой" были правомерно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 25.8 контракта N 14СУБ/23-14 генподрядчик не вправе требовать от субподрядчика штрафные санкции, не выставленные генподрядчику заказчиком.

ЗАО "СМУ N 3" указывает на то, что данное условие договора является ничтожным, т.к. оно ставило право генподрядчика на начисление штрафных санкций в зависимость от волеизъявления АО "Черномортранснефть" (заказчика).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного утверждения ЗАО "СМУ N 3".

В рамках настоящего дела генподрядчик заявляет требование о взыскании с субподрядчика договорной неустойки, т.е. штрафной санкции, условия возникновения, порядок начисления и размер которой являлись предметом преддоговорного согласования сторон и ставились в зависимость исключительно от волеизъявления сторон.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении договора подряда ЗАО "СМУ N 3" не представлено, напротив, проект контракта N 14СУБ/23-14 исходил именно от него. Доказательства наличия признаков злоупотребления правами в действиях ООО "РегионСтрой" при заключении контракта на указанных в нём условиях, арбитражным судам не представлено. Также ЗАО "СМУ N 3" не представлены доказательства нарушения пунктом 25.8 контракта требований закона или иного правового акта, которое посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, что является обязательным условиям для квалификации сделки в качестве ничтожной (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ЗАО "СМУ N 3", являясь профессиональным участником рынка, непосредственно инициируя процедуру заключения договора, могло и должно было заранее просчитать свои предпринимательские риски, с учетом установленных в договоре ограничений по основанию возникновения права для начисления штрафных санкций.

АО "Черномортранснефть" указало, что оно не предъявляло к ЗАО "СМУ N 3" каких-либо требований по уплате неустоек и штрафов за те нарушения, по которым генподрядчик начисляет санкции в отношении ООО "РегионСтрой". В связи с этим, в силу положений пункта 25.8 контракта N 14СУБ/23-14 у ЗАО "СМУ N 3" не сформировалось право для начисления штрафных санкций в отношении ООО "РегионСтрой". Вместе с тем, если генподрядчик полагает, что действиями (бездействием) субподрядчика ему причинены убытки, он не лишён своего права отыскивать их в самостоятельном судебном процессе.

При обращении с иском ООО "РегионСтрой" заявило требование о взыскании с ЗАО "СМУ N 3" судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. В обоснование их несения общество представило договор на оказание юридических услуг N 107 от 09.11.2015 и платёжное поручение по оплате услуг поверенного в размере 50 000 руб. (т. 1 л.д. 87-89).

В силу статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Кодекса, пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 1 от 21.01.2016 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление N 1) расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно пункту 10 постановления N 1 лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Проанализировав представленные доказательства и обстоятельства, связанные с продолжительностью судебного разбирательства в суде первой инстанции и с объемом предоставленных услуг, с учетом характера спора, а также сложившейся в регионе средней стоимости аналогичных услуг, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соразмерности и разумности заявленного требования.

Вместе с тем, ввиду удовлетворения первоначального иска в части (на 28,44%), в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ЗАО "СМУ N 3" в пользу ООО "РегионСтрой" надлежит взыскать расходы по оплате услуг представителя в размере 14 220 руб.

С учётом уточнений размера исковых требований, ООО "РегионСтрой" при обращении с иском в федеральный бюджет надлежало уплатить 55 875 руб. государственной пошлины. По платёжному поручению N 718 от 16.11.2015 ООО "РегионСтрой" уплатило государственную пошлину в размере 63 261 руб., в связи с этим, обществу из федерального бюджета надлежит возвратить 7 386 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску. С ЗАО "СМУ N 3" в пользу ООО "РегионСтрой" надлежит взыскать расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 16 740 руб.

В связи с тем, что встречный иск ЗАО "СМУ N 3" отклонён в полном объёме, судебные расходы по делу, понесённые акционерным обществом, в полном объёме подлежат отнесению на него.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 декабря 2016 года по делу N А32-46187/2015 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" (ИНН 2302000603, ОГРН 1022300637061) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РегионСтрой" (ИНН 6330029369, ОГРН 1066330000956) неустойку за период с 28.01.2015 по 05.04.2015 в размере 1 674 217 руб. 12 коп., расходы по оплате услуг представителя в размере 14 220 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 16 740 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтрой" (ИНН 6330029369, ОГРН 1066330000956) из федерального бюджета 7 386 руб. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной по платёжному поручению N 718 от 16.11.2015.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объёме".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов