Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 08АП-585/17

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

27 февраля 2017 г.

Дело N А70-10353/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Рязановым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-585/2017) общества с ограниченной ответственностью "Гранд" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.11.2016 по делу N А70-10353/2016 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению ООО "Гранд" (ИНН: 7459002862 ОГРН: 1147459000567) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения от 7 июля 2016 г. N РНП-72-74/16,

третьи лица - МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" и Администрация города Тюмени, Департамент земельных отношений и градостроительства Администрации города Тюмени,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Гранд" - Ермилов А.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н от 11.07.2016 сроком действия по 10.07.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Администрации города Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Департамента земельных отношений и градостроительства Администрации города Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гранд" (далее - ООО "Гранд", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 07.07.2016 N РНП-72-74/16.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.11.2016 по делу N А70-10353/2016 отказано в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных статьями 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд поддержал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспоренном решении.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом при принятии решения нарушены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не основаны на обстоятельствах спора. Полагает, что суд первой инстанции не установил признаки недобросовестности в поведении Общества, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, и в данном случае является явно несоразмерным характеру допущенного нарушения.

Оспаривая доводы подателя жалобы, антимонопольный орган и МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От заявителя также поступили письменные объяснения по апелляционной жалобе.

До начала судебного заседания от МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

В судебном заседании представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав явившегося представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" выступило организатором проведения электронного аукциона N Аэ-0287/16 в интресах заказчика - Департамента земельных отношений и градостроительства Администрации г. Тюмени на поставку стеллажей с начальной (максимальной) ценой договора 224 000 руб.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) размещена на официальном ЕИС www.zakupki.gov.ru с реестровым номером закупки N 0167300000516000475.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 06.06.2016 победителем был признан единственный участник закупки - ООО "Гранд".

14.06.2016 заказчик направил проект контракта оператору электронной площадки, обеспечивающего проведение электронного аукциона.

21.06.2016 в адрес заказчика от оператора электронной площадки поступило уведомление об уклонении участника закупки от заключения контракта.

24.06.2016 Заказчик обратился в Управление с заявлением о включении ООО "Гранд" в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с поступлением указанного обращения комиссией Управления по контролю в сфере закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд была проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении электронного аукциона N АЭ-0287/16, а также информации и документов, представленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность Общества.

По результатам проверки Управлением принято решение от 07.07.2016 по делу N РНП-72-74/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Гранд" сроком на два года.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и интересы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

18.11.2016 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае обществом оспаривается законность решения антимонопольного органа от 07.07.2016 N РНП-72-74/16, которым признан подтвердившимся факт уклонения ООО "Гранд" от заключения контракта по результатам электронного аукциона NАЭ-0287/16 с реестровым номером закупки N0167300000516000475 на поставку стеллажей. Сведения в отношении ООО "Гранд", в том числе, в отношении учредителя Харина Е.В. и генерального директора Агеева В.В. включены в реестр недобросовестных поставщиков сведений сроком на два года.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактах. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В силу части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра (далее Правила N 1062).

Согласно пункту 12 Правил N 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Условия, при которых победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, приведены в части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в установленные сроки не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

Как усматривается из материалов дела, общество не оспаривает, что в установленный срок не разместило в единой информационной системе подписанный проект контракта.

Общество в обоснование того, что не могло своевременно подписать контракт, сослалось на то, что 15.06.2016 в связи с аварийным прекращением подачи электроэнергии компьютер с установленным ППО вышел из строя. Энергоснабжение заявителя было восстановлено только 29.06.2016. Заявитель указывает, что возможность использования специального программного обеспечения на другом персональном компьютере была исключена.

Довод заявителя о том, что им допущено нарушение срока, установленного в частях 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе по причине технических неполадок, судебной коллегией отклоняется, поскольку в подтверждение данного обстоятельства ООО "Гранд" представило в материалы дела акт от 15.06.2016.

Письмом от 16.06.2016 N 266 Общество направило в адрес Департамента земельных отношений и градостроительства Администрации города Тюмени акт о проведенных работах ОАО "ГОК" от 15.06.2016. Также в данном письме содержится предложение о расторжении контракта по соглашению сторон.

Из текста поименованного документа следует, что письмо направлено адресату заказным письмом с уведомлением по средствам почтовой связи, а также на электронную почту, что, по верному указанию суда первой инстанции, свидетельствует о наличии у заявителя доступа и возможности выхода в интернет.

Доказательств отсутствия возможности установить программное обеспечение на другой компьютер и подписать контракт в установленный законом срок, суду не представлено.

Следовательно, указанные заявителем в заявлении обстоятельства (технические неполадки) не являются и не могут являться обстоятельствами непреодолимой силы.

На основании изложенного указанный довод заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению.

Кроме того, суд первой инстанции правильно, ссылаясь на положения статьи 96 Закона о контрактной системе, указал на не совершения Обществом действий направленных на получение обеспечение заключения контракта.

Так, согласно статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Материалы дела не содержат доказательств совершения ООО "Гранд" действий направленных на получение обеспечение заключения контракта.

Довод заявителя о том, что при рассмотрении обращения заказчика антимонопольным органом не исследованы все обстоятельства дела всесторонне, не дана оценка существенности нарушения, степени вины участника закупки, ущербу нанесенному государственному заказчику, а также то обстоятельство, что не подписание заявителем контракта допущено по объективным причинам, не зависящим от заявителя, является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Вина в форме умысла имеет место тогда, когда поведение лица сознательно направлено на нарушение обязательства.

При вине в форме неосторожности в поведении лица отсутствуют элементы намеренности: оно не направлено на сознательное совершение нарушения обязательства, однако в нем отсутствует необходимая для надлежащего исполнения обязательства заботливость и осмотрительность.

Таким образом, вина участника закупки может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Кроме того в части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Довод заявителя о том, что им допущено нарушение срока, установленного в частях 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе по причине технических неполадок, судебной коллегией отклоняется, по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что заявителем в адрес заказчика направлены письма с пояснением сложившейся ситуации, и подтверждением намерений на заключение контракта, является несостоятельным по следующим основаниям.

Поскольку заявителем допущено нарушение сроков, установленных частями 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе подписания контракта, а положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено продление сроков направления протокола разногласий победителем по истечении срока, установленного частями 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, то у заказчика отсутствовала техническая возможность продления сроков подписания проекта контракта либо направления протокола разногласий.

Доводы заявителя об отсутствии в действиях умысла не могут быть признаны обоснованными, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта.

Общество, принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник аукциона должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Кроме того, Общество, являясь участником аукциона, обязано обладать достаточной компетентностью в вопросах порядка и условий реализации прав и обязанностей, возникающих у него в связи с участием в специфических правоотношений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Гранд" в рассматриваемом случае правомерно было включено в Реестр недобросовестных поставщиков, данная мера ответственности отвечает целям реализации ведения Реестра и является соразмерной допущенным нарушениям.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает несоответствия оспариваемого решения Тюменского УФАС России положениям антимонопольного законодательства, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Тюменской области.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.11.2016 по делу N А70-10353/2016-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гранд" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 313 от 12.12.2016 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер