Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-63485/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 июня 2017 г. N Ф05-6390/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 января 2017 г.

Дело N А40-111285/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВИТО-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 ноября 2016 года по делу N А40-111285/16, принятое судьёй Нечипоренко Н.В.

по иску ГБОУ "ШКОЛА N 810 (ИНН: 7720260340, ОГРН: 1037739319474, место нахождение: 111395, г. Москва, ул. Красный Казанец, д. 3 А)

к ООО "ВИТО - 1" (ИНН: 7704167591, ОГРН: 1027700064534, место нахождение: 107143, г. Москва, ул. Тагильская, д. 4, стр.5)

о взыскании 2014348 рублей 32 копейки

при участии в судебном заседании:

от истца: Хорошилова Л.С. по доверенности от 18.08.2016 г, Ульянцева Ю.С. по доверенности от 18.10.2016 г;

от ответчика: Прохорова О.А., Крысь Т.В. по доверенности от 07.06.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 810"( далее по тксту- ГБОУ "Школа N 810") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ВИТО - 1"(далее по тексту- ООО "ВИТО-1" о взыскании штрафа в размере 2014348 рублей 32 копейки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2016 г. с ООО "ВИТО - 1" в пользу ГБОУ "Школа N 810" взыскан штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по договору от 17.12.2015 г. N810-1019 в размере 2014348 рублей

32 копейки, 33072 рубля расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда от 01.11.2016 г. по делу N А40-111285/16 подлежит отмене, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", 17.12.2015 г. между ГБОУ "Школа N 810" (заказчиком) и ООО "ВИТО - 1" (исполнителем) заключен договор N 810-1019 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 810", по условиям которого, исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, в соответствии с требованиями договора и технического задания, а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В силу п. 5.4.1 договора, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в полном соответствии с требованиями технического задания.

В рамках осуществления контроля за исполнением условий договора (п.5.1.9 договора), в школе 24.02.2016 г. ревизорами Службы финансового контроля Департамента образования города Москвы проведена проверка исполнений условий договора и составлен акт б/н от 24.02.2016 г., которым зафиксированы следующие факты нарушений условий технического задания:

- допущено нарушение, предусмотренное ст. 4 "Объем и сроки гарантий качества", пункт 4.4.22 - исполнителем не соблюдена технология приготовления блюд. Блюдо "салат из свежих огурцов с растительным маслом" было полностью заправлено маслом растительным в 11:30 часов (прием пищи в группах дошкольного отделения с 12:10).

Согласно п. 14.17 Санитарно-эпидемиологических требований к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций (СанПиН 2.4.1.3049-13), утверждённых постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 15.05.2013 г. N 26, заправка салата осуществляется непосредственно перед раздачей; хранение заправленного салата может осуществляться не более 30 минут при температуре 4+/-20С. С целью обеспечения воспитанников безопасным питанием, заказчиком блюдо к реализации не допущено. Исполнителем данное нарушение не устранено, что привело к нарушению, указанному в ст. 4. п.4.4.18. - рационы питания по составу не соответствовали меню. Воспитанники не получили на обед блюдо "Салат из свежих огурцов с растительным маслом".

- допущено нарушение, предусмотренное ст. 4 Технического задания "Объем и сроки гарантий качества", пункт 4.4.25: на пищеблоке заказчика выявлены продукты питания, которые документально не зафиксированы и не подтверждены бухгалтерией исполнителя: вода детская питьевая - 3 л. и т.д.

- допущено нарушение, предусмотренное ст. 4 Технического задания "Объем и сроки гарантий качества", пункт 4.4.22. - несоблюдение исполнителем технологии и/или рецептуры приготовления блюд: "компот из плодов свежих (яблоки)" - при проведении контрольного мероприятия сотрудники пищеблока добавили сахар в кипящую воду с яблоками. Однако, согласно технологической карте N 10007: в кипящую воду закладывают сахар, лимонную кислоту, доводят до кипения и проваривают в течение 10 мин. В горячий сироп закладывают нарезанные яблоки и т.д.;

"рассольник ленинградский" - на момент проведения контрольного мероприятия в блюдо, уже заправленное сметаной, была заложена зелень петрушки. Согласно технологической карте N 2007 - в конце варки закладывают зелень петрушки и заправляют прокипяченной сметаной.

- допущено нарушение, предусмотренное ст. 4 Технического задания "Объем и сроки гарантий качества", пункт 4.4.9: выявлен факт отсутствия суточной пробы в полном объеме согласно меню. Проба была отобрана не в полном объеме: отсутствовала проба - "хлеб белый из пшеничной хлебопекарной из муки 1 сорта", установленного по меню на "завтрак" 24.02.2016 г.

- допущено нарушение, предусмотренное ст. 4 Технического задания "Объем и сроки гарантий качества", пункт 4.4.20. - "Журнал бракеража блюд и кулинарных изделий" не заполнен на обед. Выдача готовых блюд произведена без разрешения членов бракеражной комиссии.

Истец ссылается, что об указанных нарушениях исполнитель был проинформирован письмом от 02.03.2016 г. N 35/16.

В силу п.7.1 договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактам, заказчик и исполнитель ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Исходя из п. 7.6. договора, размер штрафных санкций за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, составляет 2014348 рублей 32 копейки; размер штрафа определен п. 7.6 договора.

Истцом в адрес ответчика было направлено требование выплатить сумму неустойки в размере 2014348 рублей 32 копейки за ненадлежащее исполнение обязательств в рамках договора.

Ответчик письмом от 16.03.2016 г. N 24 отказал в выплате штрафа, указав на то, что претензионных актов по устранению каких-либо нарушений, в том числе, и с сроками устранения таких нарушений в его адрес, в нарушение условий договора, не поступало, а все замечания выездной проверки были устранены силами исполнителя в максимально короткие сроки.

Установив, что нарушения, зафиксированные актом от 24.02.2016 г., признаются ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов без составления претензионных актов, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению.

Размер штрафа определен сторонами в п. 7.6 договора и составляет 2014348 рублей 32 копейки и рассчитан в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Апелляционная коллегия с данными выводами суда первой инстанции не может согласиться в силу следующего:

Истец обосновывает свои требования о взыскании штрафов выявлением допущенных ответчиком нарушениями, предусмотренными п.п. 4.4.9,4.4.18, 4.4.20, 4.4.22, 4.4.25 пункта 4.4 технического задания.

В п. 4.5 технического задания определено условие, при котором к исполнителю применяются меры ответственности в виде штрафов, а именно, случаи, указанные в подпункте 4.4 технического задания, к которым относятся, в том числе, те случаи, которые указаны в исковом заявлении, признаются ненадлежащим исполнением обязательства, влекущим применение мер ответственности в виде штрафов, в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте; при установлении сроков устранения недостатков, стороны руководствуются принципами разумности и своевременности оказания услуг.

Истцом (заказчиком) не был соблюден порядок заявления претензий к деятельности исполнителя, предусмотренный контрактом, в связи, с чем у него отсутствуют условия применения к исполнителю мер ответственности в виде штрафа.

Условиями контракта предусмотрен порядок предъявления заказчиком требований к исполнителю об устранении недостатков в работе.

В п.4.11 договора определено, что, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передают ему под расписку; при этом копия претензионного акта непосредственно направляется исполнителю посредством факсимильной и/или электронной почты.

Заказчиком такой порядок соблюден не был.

Как установлено судом первой инстанции, о выявленных 24.02.2016 г. нарушениях исполнитель был проинформирован письмом от 02.03.2016 г., то есть, спустя неделю после проведения проверки.

Вывод суда первой инстанции, что нарушения, указанные в акте признаются ненадлежащим исполнением условий контракта, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов без составления претензионных актов противоречит п. 4.11 договора и не содержит нормы права, на основании которой суд пришел к такому выводу.

Сам по себе акт третьего лица - Службы финансового контроля Департамента города Москвы и указание в нем на нарушения, не может служить основанием для взыскания с ответчика штрафных санкций, предусмотренных контрактом, тем более, что в момент составления акта, ответчик с ним не был ознакомлен.

Служба финансового контроля Департамента образования проводила выездную тематическую проверку фактического присутствия детей и исполнения условий государственного контракта по организации питания в Государственном бюджетном общеобразовательном учреждении города Москвы "Школа N 810" дошкольных группах.

Контроль за рецептурой приготовления, соблюдением технологии приготовления блюд к компетенции Службы финансового контроля не относится, в связи с чем, выводы Службы финансового контроля о нарушениях ответчиком технологии и/или рецептуры приготовления блюд, указанные в претензионных актах, в отсутствие своевременно и надлежаще оформленных истцом претензионных актов, не могут являться единственным основанием для применения к ответчику штрафных санкций по контракту.

Не получение частью воспитанниками 41 блюда "салат из свежих огурцов с растительным маслом", стало следствием действий самого истца, который в отсутствие надлежаще подтвержденных оснований, частично отказался от приемки готового блюда и своевременно не заявил о его замене, что сделало не возможным исполнение ответчиком свои обязанностей.

В отношении заявленных нарушений п.п. 4.4.9,4.4.18, 4.4.20, 4.4.22, 4.4.25

технического задания, доказательства направления истцом в адрес ответчика претензионных актов со сроками их устранения, не представлены истцом.

Требования истца основаны на выездной тематической проверке, осуществленной 24.02.2016 г. в дошкольном отделении школы N 810 Государственным казенным учреждением города Москвы Службы финансового контроля Департамента образования города Москвы(далее по тексту-Учреждение), оформленной актом от 24.02.2016 г.

Целью проведения проверки являлась проверка фактического присутствия детей и исполнение государственного контракта по организации питания ГБОУ Школа N 810, дошкольных групп.

Согласно Уставу Учреждения (редакция 5), последнее создано для выполнения функций по осуществлению финансового контроля за деятельностью государственных образовательных и иных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы; целями деятельности Учреждения является повышение результативности использования финансовых и материальных ресурсов, обеспечение законности и эффективности использования бюджетных и внебюджетных средств и государственной собственности.

Акт проверки не представлен для ознакомления и подписания ответчику; претензии в порядке норм п. 4.11 договора, не представлены с указание срока для устранения недостатков; взыскание штрафа основано только на акте проверки, что противоречит условиям договора.

Пункт 4.4.9 технического задания предусматривает выявление более трех раз в течение календарного отчетного месяца фактов отсутствия суточной пробы в полном объеме согласно меню.

В акте Учреждения выявлено один раз в течение календарного месяца факт отсутствия суточной пробы в полном объеме согласно меню. Кроме того, проба отобрана не в полном объеме- отсутствовала проба - хлеб пшеничный из пшеничной муки 1 сорта на завтрак.

Как пояснил ответчик в суде апелляционной инстанции и не отрицалось истцом, хлеб для всех школьных учреждений закупается одной партией на хлебозаводе и суточная проба из каждой партии хлеба отбирается и хранится на головном предприятии ответчика по адресу; ул.Тагильская, д.4 стр.5. Поскольку хлеб пшеничный выдавался в день проверки не только на завтрак 24.02.2016 г., то суточная проба отбиралась, при отборе суточной пробы на обед.

Согласно условий договора, применение штрафных санкций за указанное нарушение, возможно при выявлении суточных проб более трех раз в течение календарного месяца, что не подтверждено истцом и опровергается актом от 24.02.2016 г.

Нарушение п. 4.4.18 - оказание услуг в ненадлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион питания по составу не соответствует меню.

Блюдо - салат из свежих огурцов с растительным маслом было снято с реализации проверяющими, которые посчитали, что к моменту выдачи готовых блюд, истечет срок хранения салата в заправленном виде.

Своевременно о выявленном нарушении заявлено истцом не было, что не отрицается истцом, ответчик был лишен возможности заменить снятый с реализации салат, приготовив новый салат из продуктов, подлежащих выдачи на следующий день.

Время заправки салата не зафиксировано в акте комиссией с участием представителя ответчика и не оформлено надлежащим образом, утверждение истца о заправке салата в 11 час. 30 мин. документально не подтверждено. В акте проверки (стр. 7) отмечено, что в день контрольного мероприятия рационы выдавались с использованием весового оборудования, в связи с чем, выдача была задержана на 30 минут.

Данный факт подтверждает, что действия самих проверяющих способствовали увеличению времени между приготовлением и получением их потребителями по причине, дополнительного взвешивания каждого блюда.

Отсутствие претензионного акта, лишает истца права на предъявление штрафа согласно п. 4.5 технического задания.

Нарушение п. 4.4.20 - некорректное заполнение документации (журнала брокеража), который не был заполнен на обед.

Истец пояснил, что внести запись в журнал технически было невозможно ввиду нахождения журнала у проверяющих, как только журнал был возвращен записи были внесены о чем свидетельствуют копии страниц журнала брокеража, находящиеся в материалах дела.

Кроме того, в соответствии с п. 4.4.20, данный журнал заполняется заказчиком.

Нарушение п. 4.4.22 - несоблюдение технологии и\или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий, не влияющих на безопасность блюда.

Как пояснил представитель ответчика в суде апелляционной инстанции, указанные нарушения в акте от 24.02.2016 г. технологии приготовления компота и рассольника ленинградского стали следствием самих проверяющих, которые изъяли карты для проверки и закладка продуктов производилась завпроизводства пищеблока, (приступила к своим обязанностям только 05.02.2016 г) по памяти, приложив все усилия по недопущению срыва питания обучающихся.

К компетенции Учреждения не относится контроль за соблюдением рецептуры приготовления блюд.

Нарушение по п. 4.4.25 - выявление на пищеблоке заказчика фактов наличия излишних, документально не зафиксированных и не подтвержденных бухгалтерией исполнителя, продуктов питания или рационов питания.

В акт на стр. 4. абз.3 указано хранение продуктов питания в ненадлежащих местах, создающих риск хищения (частично с истекшим сроком годности); в качестве места хранения указан холодильник в кабинете ответственного за питание.

Как пояснил представитель ответчика в апелляционной инстанции и не опровергнуто истцом, ответственный за питание является сотрудником истца, в связи с чем, за его действия и возможные нарушения не может нести ответственность ответчик.

В отношение наличия на пищеблоке воды питьевой в количестве 3-литров, ответчик пояснил, что данная вода используется при организации питания воспитанников, в день проведения проверки нареканий со стороны проверяющего в отношении недостачи воды не имелось, как и претензионных актов о нарушениях п. 4.4.25 технического задания.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2016 года по делу N А40-111285/16 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ГБОУ "ШКОЛА N 810 (ИНН: 7720260340, ОГРН: 1037739319474) в пользу ООО "ВИТО-1" (ИНН: 7704167591, ОГРН: 1027700064534) расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина