Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 08АП-16313/16

город Омск

21 февраля 2017 г.

Дело N А75-11622/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07.02.2017-14.02.2017 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16313/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2016 по делу N А75-11622/2016 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению Администрации Ханты-Мансийского района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Петров Владимир Леонидович,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации Ханты-Мансийского района - до перерыва - Собковская С.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 05.09.2016 сроком действия до 31.12.2017), после перерыва - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Петрова Владимира Леонидовича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Администрация Ханты-Мансийского района (далее по тексту также - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 01.08.2016 N 05-06/от-4160.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Петров Владимир Леонидович (далее по тексту также - Петров В.Л., предприниматель, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2016 заявление Администрации удовлетворено в полном объеме, оспариваемое решение Управления признано недействительным.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что нарушение порядка отбора перевозчика само по себе не может являться основанием для вывода об ограничении конкуренции, поскольку не является единственным основанием для такого вывода. В свою очередь, наличие конкуренции и её нарушение (угроза нарушения) антимонопольным органом не доказаны.

Не согласившись с принятым решением, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы Ханты-Мансийское УФАС России указывает, что заключение между Администрацией и предпринимателем договора перевозки с предоставлением субсидии без проведения торгов, проведение которых обязательно в силу Порядка отбора перевозчиков, утвержденного постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N 250, а также исполнение данного договора фактически привело к тому, что Петровым В.Л. по договоренности с Администрацией осуществлялась перевозка пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 без проведения торгов, в связи с осуществлением которой предпринимателем получена субсидия. Указанное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о создании преимущественных условий для конкретного хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя Петрова В.Л. и заключении антиконкурентного соглашения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от Ханты-Мансийского УФАС России поступили дополнения к ней, согласно которым с учетом сложившейся судебной и правоприменительной практики необходимо сделать вывод о том, что непроведение торгов ограничивает конкуренцию, приводит к устранению хозяйствующих субъектов с определенных рынков, не способствует развитию конкуренции.

В представленных до начала судебного заседания возражениях на апелляционную жалобу Администрация Ханты-Мансийского района просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Ханты-Мансийское УФАС России и предприниматель, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Администрации Ханты-Мансийского района с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, письменные возражения на неё, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании приказа Ханты - Мансийского УФАС России от 24.09.2015 N 163 антимонопольным органом проведена проверка в отношении Администрации.

В ходе проверки установлено, что 31.12.2013 между Администрацией и индивидуальным предпринимателем Петровым В.Л. заключен договор перевозки с предоставлением субсидии N 368/2013.

Согласно пункту 1.1 пункта 1 договора N 368/2013 предметом договора является предоставление Администрацией субсидии из бюджета Ханты-Мансийского района перевозчику (предпринимателю), оказывающему населению услуги по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск". Ориентировочная сумма субсидий на период осуществления пассажирских перевозок составляет 99 551 руб.

Субсидия предоставляется Администрацией в соответствии с Порядком отбора перевозчиков на право оказания услуг населению по перевозке пассажиров и грузов автомобильным (кроме такси), воздушным и водным транспортом на территории Ханты-Мансийского района по регулируемым тарифам, утвержденным постановлением администрации Ханты-Мансийского района от 12.10.2012 N 250 (подпункт 1.3. пункта 1 договора).

Субсидии предоставляются в целях возмещения доходов, недополученных при организации транспортного обслуживания населения при перевозке пассажиров и грузов, автомобильным транспортом по маршруту указанному в пункте 1.1. договора по регулируемым маршрутам.

Управлением в ходе проверки установлено, что в нарушение Порядка отбора перевозчиков, действовавшего в период с 2012 года по 2014 год на территории Ханты-Мансийского района, конкурсные процедуры по отбору кандидатур перевозчиков Администрацией не проводились.

С целью анализа рынка перевозок на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а также на территории Ханты-Мансийского района, в адрес территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре Управлением направлен запрос о предоставлении перечня хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Ханты-Мансийского района.

Согласно полученному письму от 20.05.2016 N 110-01/ВЯ-80-6/974-ДР на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры действуют и осуществляют деятельность по пассажирским перевозкам 92 хозяйствующих субъекта, на территории Ханты-Мансийского района 9 хозяйствующих субъектов.

Проанализировав представленные документы, Управление пришло к выводу о том, что при наличии других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозке пассажиров на территории автономного округа, а также в границах Ханты-Мансийского района, действия Администрации, предоставившей предпринимателю право осуществлять пассажирские перевозки без проведения торгов, ограничивают доступ на рынок пассажирских перевозок иных хозяйствующих субъектов и ставит предпринимателя Петрова В.Л. в преимущественное положение перед другими участниками рынка - конкурентами.

По результатам проверки Управлением вынесено решение от 01.08.2016 N 05-06/от-4160 о признании действий Администрации и предпринимателя нарушающими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, которое обеспечило возможность предпринимателю Петрову В.Л. незаконно осуществлять деятельность по перевозке пассажиров по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск" в период с 01.01.2014 по 31.03.2014, а также получать субсидию по договору перевозки с предоставлением субсидии N 368/2013.

Полагая, что решение Управления не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Администрации Ханты-Мансийского района, последняя обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

22.11.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Удовлетворяя заявленные Администрацией требования, суд первой инстанции из того, что антимонопольный орган не доказал, что действия Администрации и предпринимателя Петрова В.Л., выразившиеся в заключении между ними договора перевозки без торгов с предоставлением предпринимателю субсидии в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск", привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке перевозок пассажиров на территории Ханты-Мансийского района, а также создали отдельному хозяйствующему субъекту (предпринимателю) необоснованное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от осуществления пассажирских перевозок, в том числе путем получения субсидии за счет бюджетных средств, по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

В обоснование своего вывода арбитражный суд сослался на то, что заявки на участие в отборе перевозчиков по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск" в 2012 по 2014 годах не поступали и желающих осуществить перевозки по данному маршруту не имелось (протоколы отбора перевозчиков, проведенные в 2012 и 2014 годах, от 12.12.2012 и от 27.11.2014). При этом по иным маршрутам с аналогичными вышеприведенными характеристикам подавалось по одной заявке на один маршрут.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, установленные особенности осуществления (организации) перевозок по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск" свидетельствуют об отсутствии какой-либо конкуренции, как на данном маршруте, так и в целом по перевозкам со схожими особенностями.

Как следствие, антимонопольным органом не представлено доказательств наличия соглашения между Администрацией и предпринимателем, направленного на устранение или ограничение конкуренции, что является необходимым элементом при совершении действий, квалифицируемых по части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, суд апелляционной инстанции полагает, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Закрепленный данной нормой запрет распространяется, в том числе, на действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения муниципального района относится создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями в границах муниципального района.

В силу части 2 статьи 18 названного Федерального закона финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов.

Статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации определено предоставление субсидий на безвозмездной и безвозвратной основе из местного бюджета юридическим и физическим лицам в целях возмещения затрат или неполученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг, выделяемых в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним актами муниципальной администрации.

В целях реализации данного полномочия постановлением Администрации Ханты-Мансийского района от 22.10.2012 N 250 утвержден Порядок обора перевозчиков на право оказания услуг населению по перевозке пассажиров и грузов автомобильным (кроме такси), воздушным и водным транспортом на территории Ханты - Мансийского района по регулируемым тарифам согласно приложению (далее - Порядок отбора перевозчиков).

Указанный Порядок являлся действующим в период заключения договора перевозки с предоставлением субсидии от 31.12.2013 N 368/2013.

Порядок отбора перевозчиков подразумевает проведение конкурсного отбора на осуществление перевозок пассажиров и разработан в соответствии со статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации (пункты 1.2, 2.1, 2.2 Порядка).

Из вышеприведенных норм следует, что вопросы организации предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями отнесены к полномочиям и обязанностям администрации и необходимые для их решения денежные средства включены в бюджет муниципального образования, в том числе в качестве субсидий.

Учитывая изложенное и принимая во внимание положения статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отбор юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (перевозчиков), которые могут обеспечить лучшие условия по перевозке пассажиров и грузов, должен производиться в соответствии с действовавшим в спорный период законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, основанным на принципах открытости и обеспечения конкуренции, а также Порядком отбора перевозчиков.

Как усматривается из материалов дела, в период с 2012 года по 2014 год право осуществлять деятельность по пассажирским перевозкам на территории Ханты-Мансийского района могли только те хозяйствующие субъекты, которые на конкурсной основе прошли отбор в порядке, установленном Постановлением Администрации Ханты-Мансийского района от 22.10.2012 N 250.

Между тем 31.12.2013 между Администрацией и предпринимателем без проведения торгов был заключен договор перевозки N 368/2013, предметом которого являлось предоставление Администрацией субсидии из бюджета Ханты-Мансийского района перевозчику (индивидуальному предпринимателю Петрову В.Л.), оказывающему населению услуги по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск". Сумма субсидий на период осуществления пассажирских перевозок составила 99 551 руб.

В материалы дела представлены копии актов выполненных работ, платежных поручений, счетов-фактур, подтверждающие выполнение в рассматриваемом периоде предпринимателем пассажирских перевозок по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск" и корреспондирующее этому перечисление Администрацией субсидий Петрову В.Л.

Таким образом, вышеуказанные действия органа местного самоуправления и предпринимателя фактически привели к тому, что предпринимателем по договоренности с Администрацией осуществлялась деятельность по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в период работы зимних дорог и ледовых переправ до 31.03.2014 по маршруту "Согом - Ханты-Мансийск" без проведения торгов и впоследствии Петровым В.Л. была получена субсидия.

Учитывая, что Порядок отбора перевозчиков, утвержденный постановлением Администрации Ханты-Мансийского района от 22.10.2012 N 250, не содержит ограничений на проведение торгов, связанных с сезонностью деятельности по перевозке, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что само по себе заключение между Администрацией и предпринимателя договора перевозки с предоставлением субсидии от 31.12.2013 N 368/2013 без проведения предусмотренного постановлением Администрации Ханты - Мансийского района от 22.10.2012 N 250 отбора свидетельствует о создании преимущественных условий для указанного хозяйствующего субъекта и заключения антиконкурентного соглашения.

В рассматриваемом случае проведение торгов в силу закона является обязательным, следовательно, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Как уже отмечалось, комиссий Ханты-Мансийского УФАС России с целью анализа рынка перевозок на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а также на территории Ханты-Мансийского района, был направлен запрос о предоставлении перечня хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом на указанной территории.

Согласно полученному ответу на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры действуют и осуществляют деятельность по пассажирским перевозкам 92 хозяйствующих субъекта, на территории Ханты-Мансийского района 9 хозяйствующих субъектов.

Изложенные обстоятельства опровергают позицию суда первой инстанции об отсутствии конкуренции на рынке автотранспортных перевозок.

При этом представленные Администрацией Ханты-Мансийского района в материалы дела письма, направленные 4 перевозчикам, с просьбой подтвердить отсутствие у перевозчиков заинтересованности в осуществлении перевозок в спорном периоде и на спорном маршруте и полученные на них ответы об отсутствии такой заинтересованности (т. 1 л.д. 115-122) никоим образом не опровергают установленных по делу и изложенных выше обстоятельств (в частности о том, что только в рамках Ханты-Мансийского района деятельность осуществляет 9 перевозчиков), а также выводов суда апелляционной инстанции.

При наличии других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозке пассажиров на территории автономного округа, а также в границах Ханты-Мансийского района, действия Администрации, предоставившей предпринимателю право осуществлять пассажирские перевозки без проведения торгов, ограничивают доступ на рынок пассажирских перевозок иных хозяйствующих субъектов и ставит предпринимателя Петрова В.Л. в преимущественное положение перед другими участниками рынка.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно принято решение от 01.08.2016 N 05-06/от-4160 о признании Администрации и предпринимателем нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного обжалуемое решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе удовлетворении заявленных Администрацией требований.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку антимонопольный орган не платил государственную пошлину в силу его освобождения от её уплаты на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2016 по делу N А75-11622/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требования администрации Ханты-Мансийского района отказать полностью.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков