Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 10АП-907/17

Требование: о взыскании долга и неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

01 марта 2017 г.

Дело N А41-6303/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Ивановой Л.Н., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Щербина Н.Ю.,

при участии в заседании:

от ООО "+1" - Мальцев Е.А., представитель по доверенности от 10.10.2016;

от ООО "Отрада Девелопмент" - Шуминская Н.А., представитель по доверенности от 13.02.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "+1" на решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2016 года по делу N А41-6303/16, принятое судьей Петровой О.О., по иску общества с ограниченной ответственностью "+1" к обществу с ограниченной ответственностью "Отрада Девелопмент" о взыскании суммы основного долга и неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Отрада Девелопмент" к обществу с ограниченной ответственностью "+1" о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "+1" (далее - истец, ООО "+1") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Отрада Девелопмент" (далее - ООО "Отрада Девелопмент") о взыскании 1 118 309, 30 руб. задолженности по договору подряда N 27/Р-2014 от 02.09.2014 и 18 452, 10 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2015 по делу N А40-170941/15 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление ООО "Отрада Девелопмент" о взыскании с ООО "+1" 371 623, 20 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору подряда N 27/Р-2014 от 02.09.2014 (с учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений) (т.2 л.д. 26).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2015 дело N А40- 170941/15 передано по подсудности на рассмотрение Арбитражным судом Московской области (т.2 л.д. 55).

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2016 по делу N А41-6303/16 исковые требования ООО "+1" оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования ООО "Отрада Девелопмент" удовлетворены в полном объеме (т.5 л.д. 57-61).

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "+1" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО "+1" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ООО "Отрада Девелопмент" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 02.09.2014 между ООО "Отрада Девелопмент" (заказчик) и ООО "+1" (подрядчик) заключен договор подряда N 27/Р-2014, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по устройству вентилируемого фасада с облицовкой фасадными кассетами "LibertaCat-Ten 600" (работы) на объекте: "Общественно-административное здание" в составе многофункционального комплекса с объектами жилищного, общественного и социального назначения в северной части пос. Отрадное по адресу: Московская область, Красногорский район, пос. Отрадное в соответствии с условиями договора, проектной документации (чертежи КМД) (приложение N1), допущенной к производству работ заказчиком, протоколом соглашения о договорной цене (приложение N2 к договору), календарным графиком работ (приложение N3 к договору) и иными документами, являющимися приложениями к договору, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их (т.1 л.д. 10-19).

В пункте 1.3 договора стороны установили, что работы, предусмотренные договором, выполняются подрядчиком в срок до 05.11.2014 в соответствии с календарным графиком работ (приложение N 3 к договору).

В соответствии с пунктом 2.1 договора и протоколом соглашения о договорной цене (приложение N 2 к договору) стоимость работ по договору составляет 3 096 867 руб.

В пункте 2.2 договора стороны установили, что оплата по договору производится заказчиком безналичным перечислением подрядчику в следующем порядке:

1) авансовый платеж в размере 445 050 руб. производится в течение 5-ти банковских дней с даты подписания договора;

2) авансовый платеж в размере 871 617 руб. производится в течение 15-ти банковских дней с даты начала работ;

3) оставшаяся сумма в размере 1 780 200 руб. подлежит перечислению в течение 5-ти банковских дней с момента завершения работ и подписания завершающего акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Порядок осуществления приемки выполненных работ определен сторонами в разделе 4 договора, согласно пункту 4.1 которого заказчик обязался принять выполненные работы, за исключением случаев обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результата работы для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 5-ти рабочих дней после получения им сообщения подрядчика о готовности работ к сдаче (пункт 4.2 договора).

Сдача-приемка работ за отчетный период (ежемесячного объема работ) производится сторонами путем подписания акта о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 (пункт 4.3 договора).

В силу положений пункта 4.4 договора, заказчик в течение пяти рабочих дней с момента получения справки по форме КС-3 и акта по форме КС-2 обязан направить подрядчику один экземпляр подписанных и заверенных печатью справки по форме КС-3 и акта по форме КС-3 или мотивированный отказ от приемки работ.

В пункте 3.4.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от настоящего договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 4.7 договора, с момента подписания заказчиком завершающего из актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 все риски гибели, хищения, повреждения, иной полной или частичной утраты выполненных работ, переданных заказчику по актам о приемке выполненных работ формы КС-2, переходят на заказчика. Под результатом работ стороны договорились понимать работы, выполненные в полном объеме согласно п.1.1 договора. Подписание заказчиком акта приемки выполненных работ (форма N КС-2) за отчетный период не означает приемки результата работ в полном объеме и перехода к нему риска последствий гибели или повреждения результата работ, а также не лишает заказчика права заявить впоследствии свои возражения по качеству переданных заказчику по соответствующему акту N КС-2 выполненных работ до момента сдачи результата работ в полном объеме.

В пункте 6.1 договора предусмотрено, что за просрочку конечного срока выполнения работ по договору заказчик может предъявить подрядчику требование о взыскании пени в размере 0,05% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ООО "+1" указало, что, являясь подрядчиком по договору подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014, надлежащим образом выполнило работы по указанному договору.

Выполнение работ общей стоимостью 2 784 898, 42 руб. подтверждено подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ от 31.10.2014 N 1, от 28.11.2014 N 2, от 15.02.2015 N 3, выполнение работ общей стоимостью 312 058, 76 руб. - актом от 30.06.2015 N 4, направленным в адрес заказчика, но не подписанным с его стороны.

Между тем, как указал истец по первоначальному иску, ООО "Отрада Девелопмент" оплатило указанные работы частично, в результате чего за последним образовалась задолженность по оплате выполненных работ в размере 1 118 309, 30 руб.

Поскольку указанная задолженность ответчиком по первоначальному иску оплачена не была, ООО "+1" обратилось в суд с настоящим иском, предъявив ко взысканию также неустойку, начисленную за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 18 452, 10 руб.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ООО "Отрада Девелопмент" заявило в рамках настоящего дела встречные исковые требования, в обоснование которых указало, что выполненные ООО "+1" по договору подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014 работы не соответствуют условиям указанного договора, с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014.

Удовлетворяя встречные исковые требования и оставляя без удовлетворения требования ООО "+1", арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела обстоятельства просрочки выполнения подрядчиком работ, предусмотренных договором от 02.09.2014 N 27/Р-2014, а также обстоятельства выполнения указанных работ ненадлежащего качества.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Исходя из предмета, договор от 02.09.2014 N 27/Р-2014 по своей правовой природе является договором строительного подряда, ввиду чего спорные правоотношения сторон подлежат регулированию общими нормами ГК РФ об обязательствах (статьи 309 - 328) и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ (статьи 702-729, 740-757).

В силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что в силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. При этом заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, согласно пункту 1 которой, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В силу статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Статьей 717 ГК РФ установлено, что заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, если иное не предусмотрено договором подряда. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

По правилам пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п. 2 статьи 9 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, работы по договору выполнены ООО "+1" в полном объеме, а именно: факт выполнения работ на сумму 2 784 898, 42 руб. подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 31.10.2014 N 1, от 28.11.2014 N 2, от 15.02.2015 N 3, подписанными обеими сторонами.

Выполненные подрядчиком работы частично оплачены ООО "Отрада Девелопмент" в размере 1 916 667, 24 руб., сторонами данное обстоятельство не оспаривается.

В последующем, ООО "+1" направило в адрес ООО "Отрада Девелопмент" акт выполненных работ от 30.06.2015 N 4 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2015 N 4 на сумму 312 058, 76 руб.

Между тем, указанные акт и справка от 30.06.2015 заказчиком согласованы и не подписаны, ООО "Отрада Девелопмент" направило в адрес ООО "+1" письмо исх.N б/н от 24.08.2015, в котором общество отказалось от подписания акта выполненных работ от 30.06.2015, обосновав причины своего отказа тем, что работы по договору выполнены подрядчиком с недостатками, не устраненными на момент составления мотивированного отказа.

Также, в указанном письме заказчик также потребовал устранить недостатки выполненных работ, указанных в составленном с участием представителей сторон 02.07.2015 акте, и указал, что в случае невыполнения работ по устранению недостатков в срок до 03.08.2015, ООО "Отрада Девелопмент" заявит отказ от исполнения договора.

В последующем, 04.08.2015 с участием представителей ООО "Отрада Девелопмент" и руководителя проекта ООО "+1" проведен совместный осмотр, по результатам которого составлен акт, согласно которому в ходе осмотра результатов выполненных ООО "+1" работ выявлен ряд недостатков, отраженных в указанном акте.

Ввиду неустранения подрядчиком недостатков выполненных работ, зафиксированных в актах от 02.07.2015 и от 04.08.2015, ООО "Отрада Девелопмент" 18.08.2015 направило в адрес ООО "+1" уведомление от 05.08.2015 исх.N 114 об отказе от исполнения договора подряда от 02.09.2014 N27/Р-2014.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Учитывая изложенное, а также необходимость установления фактических обстоятельств относительно качества выполненных подрядчиком работ на предмет их соответствия условиям договора подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014, Арбитражный суд Московской области определением от 20.06.2016 назначил по настоящему делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Агентство "Независимость".

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение, согласно которому экспертами было установлено, что качество выполненных работ по устройству вентилируемого фасада с облицовкой фасадными кассетами LibertaCar-Ten 600 не соответствует условиям договора подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014.

При этом, эксперты указали, что объем выполненных ООО "+1" работ устройство вентилируемого фасада с облицовкой фасадными кассетами LibertaCar-Ten 600 по договору подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014 в целом выполнен.

Также эксперты установили, что стоимость устранения выявленных недостатков составляет 1 968 084, 20 руб. (с учетом НДС).

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, арбитражный апелляционный суд признает его мотивированным, обоснованным, выполненным в соответствии с требованиями действующего законодательства, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, основания сомневаться в обоснованности заключения судом не установлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности выводов экспертов, их несоответствии представленным в материалы дела доказательствам, признается необоснованным ввиду отсутствия его документального подтверждения.

Учитывая изложенное, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО "+1" работ по договору подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014 надлежащего качества, а выявленные недостатки выполненных работ последним по требованию заказчика устранены не были, арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание, что установленная экспертным заключением стоимость устранения выявленных недостатков, допущенных при выполнении работ по договору, превышает размер денежных средств, не выплаченных заказчиком за выполненные подрядчиком работы по договору, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "+1" о взыскании с ООО "Отрада Девелопмент" задолженности по оплате выполненных работ в размере 1 118 309, 30 руб. и, следовательно, неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 18 452, 10 руб.

В отношении встречных исковых требований ООО "Отрада Девелопмент" арбитражный апелляционный суд полагает следующее.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является способом обеспечения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

В силу положений пункта 1.3 работы, предусмотренные спорным договором, осуществляются подрядчиком в срок до 05.11.2014 в соответствии с календарным графиком работ (приложение N 3 к договору).

Согласно пункту 6.1 договора за просрочку конечного срока выполнения работ по договору заказчик может предъявить подрядчику требование о взыскании пени в размере 0,05 процентов от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Материалами дела подтверждено, что к установленному в договоре сроку работы подрядчиком выполнены не были, ввиду чего заказчик обоснованно начислил предъявленную ко взысканию в рамках настоящего дела неустойку.

Обжалуя решение арбитражного суда первой инстанции, ООО "+1" указало, что указанная просрочка была допущена по вине кредитора - ООО "Отрада Девелопмент", несвоевременное исполнил встречные обязательства по договору подряда от 02.09.2014 N 27/Р-2014, не предоставив своевременно материалы, необходимые подрядчику для выполнения работ.

Между тем, указанные доводы не могут быть признаны арбитражным апелляционным судом обоснованными, поскольку из представленных в материалы дела товарных накладных от 02.09.2014 N 10 на сумму 3 225 092, 40 руб., от 02.10.2014 N 11 на сумму 301 940, 23 руб., от 23.10.2014 N 12 на сумму 2 807 749, 35 руб. следует, что по состоянию на 02.10.2014 подрядчику переданы материалы, необходимые для производства предусмотренных договором работ.

Вместе с тем, исходя из акта выполненных работ от 31.10.2014 N 1 по состоянию на 31.10.2014 подрядчик использовал только часть переданного заказчиком материала (44,7% от переданных заказчиком по состоянию на 02.10.2014 материалов в виде фасадных кассет и 76 процентов от переданных заказчиком материалов на устройство подсистемы).

Согласно акту о приемке выполненных работ от 28.11.2014 N 2 по состоянию на 28.11.2014 подрядчик использовал 94,5 процентов от переданных заказчиком по состоянию на 02.10.2014 материалов для отделки объекта в виде фасадных кассет, 96 процентов от переданных материалов для устройства подсистемы, 39,1 процентов от материалов, переданных заказчиком на проведение работ по отделке фасада объекта).

Кроме того, в соответствии с накладной от 15.12.2014 N 17 заказчик передал подрядчику материалы на сумму 301 940, 23 руб., необходимые для выполнения работ по облицовке фасада объекта, которые, вместе с тем, исходя из содержания акта выполненных работ от 15.02.2015 N 3, также не были использованы подрядчиком в полном объеме.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований полагать кредитора ненадлежащим образом исполнившим своих встречных обязательств по обеспечению подрядчика материалом, необходимым последнему для выполнения предусмотренных спорным договором работ.

При этом, арбитражный апелляционный суд полагает необходимым отметить, что в пункте 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Между тем, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик уведомлял заказчика о нехватке материалов для выполнения работ, а также о приостановлении выполнения работ.

В силу указанного, принимая во внимание положения статьи 716 ГК РФ, арбитражный апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае у ООО "+1" отсутствуют правовые основания ссылаться на отсутствие обеспечения со стороны заказчика материалом, необходимым для выполнения работ.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы о согласовании с заказчиком монтажа фасадных кассет и нащельников на полученные от заказчика 02ю09.2015 нержавеющие заклепки 4Х10 неосновательно и документально не подтверждено.

Исходя из проекта указанные заклепки были переданы подрядчику для устройства подсистемы (поз.Ведомости подсистемы) и должны были использованы подрядчиком для устройства подсистемы в целях крепления направляющих профилей к опорному кронштейну (поз.9 и 4 узлов проекта). С учетом проекта указанные заклепки 4Х10 не должны соприкасаться с фасадной кассетой, поскольку их соприкосновение ведет к коррозии, ведущей к срыву фасадных кассет. При этом крепление фасадной кассеты и нащельников согласно проекта должно осуществляться только на изолированный резиновой сепаратной лентой EPDM соединительный профиль самонарезающими винтами.

В пунктах 5 и 6 актов о недостатках от 02.07.2015, 31.07.2015, 04.08.2015 заказчик неоднократно заявлял подрядчику об указанных недостатках работ.

Доводы ООО "+1" о том, что потребительские свойства нержавеющих заклепок 4Х10 не свидетельствуют о недостатках работ, а недостатки не носят скрытый характер, отклоняются судебной коллегией, поскольку документально не подтверждены.

При этом, экспертным заключением подтверждено, что выявленные дефекты являются критичными при наличии которых здание, сооружение или его часть или конструкторский элемент функционально не пригодны и влекут снижение прочности и устойчивости в процессе эксплуатации.

Выявленные дефекты скрыты подрядчиком, поскольку в нарушение условий договора, а также пунктов 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 9.14 МДС11-20.2009 Методики высокоточной бесконтактной исполни тельной съемки навесных фасадных систем с воздушными зазорами при возведении высотных зданий подрядчик не представил заказчику обязательный перечень геометрических параметров навесных фасадных систем с вентилируемым фасадом, подлежащих исполнительной съемке, также в процессе монтажа фасадной системы не составил и не представил заказчику акты на скрытые работы.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2016 года по делу N А41-6303/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Л.Н. Иванова С.К. Ханашевич