Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 09АП-2329/17

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

01 марта 2017 г.

Дело N А40-156954/16

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Л.Г. Яковлевой,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Скартел"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016, принятое судьей Уточкиным И.Н., в порядке упрощенного производства по делу N А40-156954/16 (шифр судьи 92-1338)

по заявлению ООО "Скартел"

к Московскому областному УФАС России

об оспаривании постановления N 08-28/А513-15 от 20.06.2016

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ООО "Скартел" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области об оспаривании постановления от 20.06.2016 по делу об административном правонарушении N 08-28/А513-15.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Дело рассмотрено без вызова сторон. Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 2721 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления 10.12.2015 в 15:18 па абоненгский номер 79263763361 CMC-сообщения (отправитель - Bogcmia; СМС-центр 79219600001) с рекламой следующего содержания: "Распродажа склада SCODA! Автомобили ниже себестоимости только 12 и 13 декабря! Летом up Богемия Балашиха: 8(495)223-55-11", без; предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из материалов дела следует, что постановлением УФАС России по Московской области по делу об административном правонарушении N 08-28/А513-15 от 20.06.2016, вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 12.04.2016, ООО "Скартел" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100.000 руб.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, зарегистрированным в Минюсте РФ 19.03.2008 г. за N 11380, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением административного органа, заявитель обратился в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное CMC-сообщение направлено на привлечение внимания к автомобилям SCODA, реализуемым Автомир Богемия Балашиха, и их продвижение на рынке.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы.

Согласно ч. 2 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Абонентский номер +79263763361 выделен ООО "СКАРТЕЛ" Оскольскому К.А. на основании договора об оказании услуг связи N 0200422207 от 07.04.2015.

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 2 ст. 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, указанная реклама была направлена абоненту с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона о рекламе.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271, 272.1 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу N А40-156954/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Л.Г. Яковлева