Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 17АП-861/17

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

01 марта 2017 г.

Дело N А60-47931/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ФОРЭС" (ИНН 6658092629, ОГРН 1026602335264): Шипачева О.А., паспорт, доверенность от 25.03.2016; Байгулов С.В., паспорт, доверенность от 14.07.2015;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Ника-Петротэк" (ИНН 7734720936, ОГРН 1147746303737): Голунов С.А., паспорт, доверенность от 12.01.2016;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ФОРЭС"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 декабря 2016 года

по делу N А60-47931/2016,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФОРЭС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ника-Петротэк"

о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФОРЭС" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 7718 от 04.07.2016 об отказе в возбуждении дела в отношении ООО "Ника-Петротэк" по признакам нарушения рекламного законодательства (положений Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 года "О рекламе").

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ника-Петротэк".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.12.2016 (резолютивная часть решения объявлена 12.12.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования заявителя удовлетворить.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что решение суда первой инстанции принято с неправильным толкованием норм материального права, с существенным нарушением норм процессуального права и подлежит отмене; заявитель считает ошибочными выводы суда о том, что, исходя из содержания ролика, информация не является рекламой; некоторые сведения на момент размещения ролика и информации не соответствовали действительности и (или) в неполной мере доведены до неопределенного круга лиц, то есть в совокупности являются действиями по введению в заблуждение; отказ антимонопольного органа в рассмотрении заявления о нарушении законодательства о рекламе нарушает право заявителя на защиту от недобросовестной конкуренции; в нарушение ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции не дал оценку каждому доказательству, предоставленному в материалы дела; в рамках судебного процесса сам рекламный ролик в присутствии сторон не исследовался.

Представители заявителя в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивали; заявили ходатайство о просмотре в судебном заседании спорного ролика.

Заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве; решение суда считает законным и обоснованным.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Участвующий в судебном заседании представитель ООО "Ника-Петротэк" с доводами апелляционной жалобы не согласился; просил решение суда оставить в силе.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Рассмотрев ходатайство представителей заявителя о просмотре спорного ролика в судебном заседании в порядке ст. 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, с учетом оставления сторонами данного ходатайства на усмотрение суда, в его удовлетворении отказал; с целью процессуальной экономии времени ролик был просмотрен составом суда при подготовке к рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 31.05.2016 ООО "ФОРЭС" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с жалобой о нарушении ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" с просьбой возбудить соответствующее производство о нарушении антимонопольного и рекламного законодательства.

В обоснование своего заявления ООО "ФОРЭС" указало, что согласно нотариальному Протоколу осмотра интернет страниц от 25 апреля 2016 года, зарегистрированному в реестре за N 2-573, на официальном сайте ответчика ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" размещен рекламный ролик, в котором ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" указывает, что производство проппантов ведется на Семилукском огнеупорном заводе, в активе общества запатентованные разработки химических систем и методик тестирования, в том числе оценка качества проппанта, общество обладает обширной патентной базой по всем группам продуктов (Время ролика 2:46- 2:57). Данный ролик размещен на сайте ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" и доступен широкому кругу лиц, (приложение к протоколу осмотра интернет страниц).

ООО "ФОРЭС" указало в поданном в антимонопольный орган заявлении, что согласно официальным сведениям, размещенным на сайте (http://www.fips.ru/) -официального Интернет-сайта Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" (ФИПС) момент создания ролика и его распространения у ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" отсутствовали какие-либо патенты, выданные ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК".

Согласно официальному ответу ОАО "Семилукский огнеупорный завод" исх N 233 от 29 апреля 2016 года Арбитражным судом Воронежской области вынесено решение по делу N А14-6514/2014 от "10" июля 2015 г. об открытии процедуры конкурсного производства в отношении ОАО "Семилукский Огнеупорный Завод" (адрес: 396901, Воронежская область, г. Семилуки, Ленина, 5А, ИНН 3628001308). Конкурсным управляющим ОАО "Семилукский Огнеупорный Завод" утвержден Усенко Дмитрий Сергеевич.

В настоящее время ОАО "Семилукский Огнеупорный Завод" не осуществляет какой-либо хозяйственной деятельности, в том числе не производит, не вводит в гражданский оборот и осуществляет продажу продукции. ОАО "Семилукский Огнеупорный Завод" не имеет ни финансовых, ни трудовых, ни организационных ресурсов для осуществления какой-либо производственной деятельности.

Кроме того, по имеющейся у ООО "ФОРЭС" информации, ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" не обладает какими-либо имущественными правами на производственные площади - ОАО "Семилукский Огнеупорный Завод".

По мнению ООО "ФОРЭС", как для потребителей, так и для конкурентов рекламным роликом формируется положительный образ ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК", которое в действительности не обладает ни патентами на товар (проппанты), ни производственной базой (действующим Семилукским огнеупорным заводом) и не сотрудничает с УрО РАН.

ООО "ФОРЭС", расценивая ролик ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" как рекламный, считает такую рекламу ненадлежащей, недостоверной, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

По результатам рассмотрения заявления ООО "ФОРЭС" Свердловское УФАС России 4 июля 2016 года направило в ООО "ФОРЭС" Письмо (Решение) N 7718 "Отказ в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства/ Запрос информации". В указанном письме антимонопольный орган отказал в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства и продлил срок рассмотрения заявления в части нарушения положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ответ ООО "ФОРЭС" направило дополнительное письмо в Свердловское УФАС России с дополнительными пояснениями и просьбой вновь рассмотреть вопрос о наличии нарушений положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в действиях ООО ""НИКА-ПЕТРОТЭК".

01 августа 2016 года письмом N 9062 антимонопольный орган уведомил заявителя о продлении рассмотрения заявления, 16 августа 2016 года письмом N 10309 известил заявителя о том, что Управление придерживается позиции, изложенной в Письме N 7718 от 4 июля 2016 года, содержащем отказ в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства.

Не согласившись с выводами Свердловского УФАС России об отсутствии оснований для возбуждения дела, ООО "ФОРЭС" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области.

Отказ в удовлетворении требований суд первой инстанции мотивировал соответствием оспариваемого ненормативного акта требованиям действующего законодательств, отсутствием оснований для его признания недействительным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования подразумевается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт второй статьи 3 Закона о рекламе).

Частью первой статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на недобросовестную и недостоверную рекламу.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58) определено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Частью 9 ст. 36 Закона о рекламе установлено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".

Пунктом 15 Правил предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

определяет, относится ли данное дело к его компетенции;

устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с пунктом 16 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Отказ в возбуждении дела возможен по основаниям, указанным в пункте 17 Правил, ими являются следующие случаи:

а) рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа;

б) отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

в) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, дело уже возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом;

г) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Согласно пункту 18 Правил в случае отказа в возбуждении дела антимонопольный орган обязан письменно уведомить об этом заявителя в течение 5 дней со дня принятия такого решения.

В оспариваемом решении N 7718 от 04.07.2016, отказывая в возбуждении дела, антимонопольный орган указал на отсутствие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Основанием для отказа в возбуждении дела послужили выводы антимонопольного органа о том, что информация, размещенная на официальном сайте ООО "Ника-Петротэк" не может быть квалифицирована как рекламная, поскольку целью ее размещения не является привлечение внимания к объекту рекламирования, стимулирование интереса к нему со стороны потребителей для дальнейшего его продвижения на рынке. Сам объект рекламирования в данном случае отсутствует. Целью размещения информации является информирование посетителей сайта об ассортименте товара, реализуемого обществом, а также об услугах, оказываемых им. Видео является презентацией, которая рассказывает об обществе и рекламной информации не содержит.

Таким образом, отказ в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства мотивирован антимонопольным органом с фактической стороны содержанием спорного ролика, с правовой стороны - основанием, указанным в подпункте "б" пункта 17 Порядка.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции, поддерживая позицию антимонопольного органа о законности принятого им решения, исходил из того, что спорный ролик находится на сайте ООО "Ника-Петротэк" и содержит сведения об ООО "Ника-Петротэк", о его местонахождении, материально-технической базе, о хозяйственной деятельности, об ассортименте выпускаемой им продукции (проппанты); сведения в ролике носят информационный характер, не содержат сравнительных характеристик ООО "Ника-Петротэк" с другими производителями, характеристик товара, не выделяют ни общество, ни его товары среди однородных, не направлены на привлечение внимания к конкретному товару, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке, не содержат призывов приобрести именно товар ООО "Ника-Петротэк".

Также суд установил, что ролик не обладает другим критерием для отнесения его к категории "рекламных": специфика деятельности ООО "Ника-Петротэк" и такого товара как "проппант" такова, что имеющаяся в сети интернет спорная информация не является адресованной неопределенному кругу лиц; и деятельность общества и "проппанты" - узко специализированы; информация представляет интерес только для профессионалов, занятых в определенной отрасли хозяйства.

По указанным мотивам суд пришел к выводу, что основания квалифицировать информацию об обществе, о производимых и реализуемых товарах, размещенную на сайте ООО "Ника-Петротэк", как рекламу отсутствуют.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, просмотрев при подготовке к рассмотрению апелляционной жалобы спорный ролик, суд апелляционной инстанции выводы суда признает верными, соответствующими обстоятельствам дела, представленным доказательствам и основанными на правильном применении норм действующего законодательства, регулирующего спорные отношения, по следующим основаниям.

Исходя из понятия "реклама", закрепленного в ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом случае спорная информация, содержащаяся в ролике, размещенном на официальном сайте ООО "Ника-Петротэк", не содержит призыв к приобретению конкретного товара или услуги у конкретного производителя, не указывает на преимущества, которые каким-либо образом выделяют производителя и товар из других, товары не конкретизированы.

Из текстового и визуального содержания спорного ролика следует, что информация содержит общие сведения о деятельности ООО "Ника-Петротэк", структуре и возможностях компании.

Оснований полагать, что воспроизведенная в ролике информация не соответствовала действительности и (или) в неполной мере доведена до неопределенного круга лиц, а также вводит его в заблуждение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Соответствующий довод жалобы отклонен.

В ролике не имеется ссылок на наименование других конкретных организаций или сравнения собственной деятельности с деятельностью других компаний.

Кроме того, апелляционный суд считает обоснованным применение антимонопольным органом позиции, изложенной в Письме ФАС РФ от 28.08.2015 N АК/45828/15 "О рекламе в сети "Интернет", в котором уполномоченный орган разъясняет, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. Следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

При этом в Письме указано, что в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров, такая информация может быть признана рекламой.

Довод заявителя о необоснованности ссылки антимонопольного органа на Письмо ФАС РФ от 28.08.2015 N АК/45828/15, не являющееся нормативным актом, апелляционный суд отклоняет, поскольку, действительно, данный документ не является обязательным для применения, но сформулированные в нем подходы обязательны для территориальных органов ФАС России, поскольку письмо издано в соответствии с Приказом от 31.03.2015 N 219/15.

Кроме того, как видно из оспариваемого решения, ссылка на данное письмо не является основанием (мотивом) отказа в возбуждении дела.

Апелляционный суд, проверив доводы участников спора, пришел к выводу, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах компетенции, при наличии оснований, предусмотренных законом; по содержанию решение является мотивированным и не произвольным.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении рекламного законодательства, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Имеющиеся в деле доказательства (включая спорный ролик), по мнению апелляционного суда, получили надлежащую оценку как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны суда.

Выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела по признакам нарушения рекламного законодательства по изложенным мотивам являются верными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции непосредственно в присутствии сторон не исследовал видеоролик, поскольку данное обстоятельства не привело к принятию им неправильного решения и не является процессуальным нарушением, влекущим безусловную отмену судебного акта.

Суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что поскольку признаки нарушения рекламного законодательства не были установлены УФАС по Свердловской области на стадии рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречит требованиям Закона о рекламе.

Апелляционный суд, проверив по доводам апелляционной жалобы общества обоснованность данного вывода суда, полагает, что он не подлежит изменению, поскольку оспариваемое решение соответствует требованиям рекламного законодательства и прав заявителя не нарушает, основания для признания его недействительным отсутствуют.

На основании изложенного, совокупность оснований, указанных в ст. 198, 201 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа недействительным судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права и, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В отсутствие нарушений, указанных в ст. 270 АПК РФ, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере, превышающем установленный ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, подлежит возврату из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 декабря 2016 года по делу N А60-47931/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ФОРЭС" (ИНН 6658092629, ОГРН 1026602335264) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 5518 от 27.06.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Муравьева

Судьи

Н.В. Варакса Е.М. Трефилова