Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 09АП-7036/17 (ключевые темы: СП 2.3.6.1079-01 - претензии - организация питания - государственный, муниципальный контракт - инвентарь)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 09АП-7036/17

Требование: о взыскании штрафа по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

01 марта 2017 г.

Дело N А40-136044/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Елоева А.М.,

Судей: Сазоновой Е.А., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2016 по делу N А40-136044/16 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284) к ОАО "Военторг" (ОГРН: 1097746264186) о взыскании штрафа по государственному контракту N 241211/1/1ПП от 24.12.2011 в размере 990 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 17.10.2016;

от ответчика: Симкина А.В. по доверенности от 13.07.2016; Краев Г.В. по доверенности от 19.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Военторг" (с учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ, уточнений) о взыскании штрафа в размере 990 000 руб.

Решением от 23.12.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 30.01.2017 требования о взыскании штрафа по эпизодам 1, 23 оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство обороны Российской Федерации подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, указывая на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 24.12.2011 между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик, Истец) и ОАО "Военторг" (Исполнитель, Ответчик) был заключен государственный контракт N 241211/1/1/ПП на оказание услуг по организации питания военнослужащих для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012-2014 гг. (Контракт).

Согласно п. 2.1. Контракта Исполнитель обязуется оказывать Услуги, соответствующие требованиям и условиям, указанным в Спецификации (приложение N 1 к Контракту) и Техническом задании (приложение N 2 к Контракту).

Заказчик на основании п. 2.2. Контракта обязуется принять и оплатить оказанные Услуги на условиях, установленных Контрактом. Исполнителем нарушены условия Контракта.

В соответствии с п. 7.4. Контракта Заказчик имеет право применить к Исполнителю штрафные санкции в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случаях выявления нарушений, указанных в Контракте. Штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт.

В обоснование предъявленных требований, а также доводов жалобы заявитель указывает, что по 32 эпизодам выявленных нарушений Истцом в адрес Ответчика были направлены претензии, при этом истец требует взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение Ответчиком Государственного контракта N 241211/1/1/ПП от 24.12.2011.

Истец основывает свои требования на п. 7.4. Госконтракта, предусматривающим закрытый перечень оснований для взыскания неустойки.

В соответствии с п. 7.4. Контракта штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушения.

В п. 3.4.6. Контракта не устанавливаются конкретные санитарно- эпидемиологические требования, которые обязан соблюдать исполнитель.

Согласно указанному в п. 3.4.6. соблюдение санитарно-эпидемиологических требований рассматривается как единое требование. Таким образом, два нарушения в части, касающейся качества и безопасности готовой пищи, являются единым нарушением и согласно п. 7.4. Контракта Заказчик имеет право применить в случае его выявления штрафные санкции в размере 100 МРОТ.

В соответствии с п. 8.4 контракта претензия направляется исполнителю в письменном виде за подписью уполномоченного лица заказчика в течение 76 календарных месяцев с момента, когда заказчик узнал или должен был узнать о факте нарушения исполнителем своих обязательств по контракту.

Согласно п. 5.17 получатель услуг должен информировать заказчика обо всех нарушениях исполнителя в течение 5 рабочих дней с момента их выявления.

Из приложенного к претензии акта выявленных нарушений по эпизоду 1 при организации питания войсковой части 52015 от 11.06.2013 следует, что указанные нарушения были выявлены получателем услуг 11.06.2013, таким образом, о нарушениях, отраженных в акте, от заказчика должен был узнать от получателя услуг до 18.06.2013, а срок направления претензии исполнителю по нарушениям, отраженным в акте истец - 18.12.2013., тогда как претензия направлена 14.01.2014.

Из приложенного к претензии акта выявленных нарушений по эпизоду N 23 при организации питания войсковой части 52015 от 20.07.2013 следует, что указанные нарушения были выявлены получателем услуг 20.07.2013, таким образом, о нарушениях, отраженных в акте, от заказчика должен был узнать от получателя услуг до 26.07.2013, а срок направления претензии исполнителю по нарушениям, отраженным в акте истец - 26.01.2013, тогда как претензия направлена 24.03.2014.

Суд правомерно определил, что по эпизоду N 4, N 16, N 19 (п. 1,2,3), N 31, N 32 - не соответствие продуктов ГОСТу не являются основанием для взыскания неустойки по п. 7.4 контракта, по эпизоду N5 - факт отсутствия официанта для подачи блюд офицерам дежурных смен не являются основанием для взыскания неустойки по п. 7.4 контракта, по эпизоду N 8)п.2) согласно п. 1.2 Приложения 38 к контракту исполнителю услуг передаются здания, строения, сооружения, помещения столовых, складов, иные объекты недвижимости, необходимые для оказании услуг в рамках государственного контракта. Территория, прилегающая к указанным объектам, заказчиком исполнителю услуг не передается, по эпизоду N 10 контракт не предусматривает запрета на хранение запасов на складской инфраструктуре исполнителя услуг.

По эпизоду N 2 переданное исполнителю услуг по акту приема-передачи от 31.12.2012 N 39 холодильное оборудование, а именно рефрижератор КР-9П, находится в неисправном состоянии. Должностными лицами исполнителя услуг меры по устранению неисправности не принимаются. Согласно письменного уведомления генерального директора ООО "Вариант" от 04.03.2014 меры по приведению холодильного оборудования в рабочее состояние приняты. Ремонт контейнера-рефрижератора КР-9П исполнителем услуг запланирован на второй квартал 2014 года. Кроме того, в настоящее время командование войсковой части 52015 относительно данного вопроса претензий не имеет.

По эпизоду N 3 в нарушение п. 6.4 СП 2.3.6.1079-01 на линию раздачи подаются мокрые подносы. В п. 6.4 СП 2.3.6.1079-01 не устанавливаются требования по мытью и просушиванию подносов. Кроме того, в акте выявленных нарушений при организации питания в войсковой части 77859 от 04.08.2013 отсутствуют данные о том, что при выдаче пищи использовались именно мокрые подносы.

По эпизоду N 3 в нарушение п. 6.5, п. 6.6 П 2.3.6.1079-01 в горячем цехе используются доски с трещинами, разделочные ножи без маркировки, на рукоятках ножей имеются трещины. При этом в акте отсутствует информация, что указанные инвентарь не был закреплен за каждым цехом, а качество приложенных фотографий не позволяет достоверно установить отсутствие маркировки, так как ножи изображены только с одного ракурса. Кроме того, факт использования изображенного на фотографиях разделочного инвентаря а акте отсутствует. Требований об отсутствии щелей в разделочных досках в СП 2.3.6.1079-01 не устанавливается. Более того, состояние изображенных на приложенных фотографиях разделочных досок удовлетворительное, доски чистые, без существенных щелей и повреждений.

По эпизоду N 4 при выдаче продуктов на завтрак в столовую с продовольственного склада выявлены пряники "Днепровские" не соответствующие требованиям ГОСТ 15810-96, а именно: наличие на изделиях 29,6% плесени. Между тем как следует из контракта, несоответствие продукта ГОСТу не тождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека. Само по себе несоответствие продовольствия нормативно-технической документации по физико-химическим показателям, не определяемым при обычной приемке и использовании, не является основанием для взыскания неустойки.

По эпизоду N 6 в нарушение п. 6.5 СП 2.3.6.1079-01 исполнителем услуг разделочный инвентарь используется не по назначению.

На приложенном к претензии акту выявленных нарушений при организации питания войсковой части 77917 от 23.09.2013 и на представленных к акту фотографиях отсутствует доказательство использования разделочного инвентаря не по назначению.

По эпизоду N 6 выход готовых порций не соответствует данным указанным в раскладе продуктов, а именно: по раскладе продуктов расчетный выход одной порции свинины жаренной составляет 87 гр., фактически выход одной порции составил 42 гр. Судом установлено, что процесс определения фактического выхода готового блюда свинины жареной произведен с нарушением установленных требований: определялся вес десяти порций, тогда как в соответствии с п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений ВС РФ 2002 гвыход порции мяса определяется взвешиванием общей массы мяса и делением его на количество питающихся; также из приложенной к акту фотографии невозможно установить, когда она была сделана.

По эпизоду N 7 в соответствии с п. 12 Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 эти правила регулируют отношения исключительно между гражданами и юридическим лицом, отношения между юридическими лицами (исполнитель услуг и получатель услуг) данными Правилами не установлены.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что по эпизоду N 8 на приложенных к акту выявленных нарушений при организации питания войсковой части 42352 от 11.06.2013 фотографиях отсутствует время фото фиксации страниц журнала, и невозможно установить когда была сделана фотография: до начала или после смены; содержание в надлежащем санитарном состоянии территории, прилегающей к столовой, возлагается на заказчика, поскольку заказчиком исполнителю услуг не передаётся; заказчик был обязан передать контейнеры с крышками отдельно для сбора мусора и пищевых отходов, в п. 23 акта приема-передачи столовой от 31.12.2012 N1 количество контейнеров с крышками переданных исполнителю услуг не отражено, по фотографии контейнера невозможно определить его принадлежность к столовой войсковой части 42352; в акте ежедневного приема услуг по организации питания от 11.06.2013. указано количество питающихся - 222 человека; в п.п. 15,17 акта приема-передачи столовой от 31.12.2012 г. N3 указано, что количество переданных исполнителю услуг пирожковых тарелок составляет 145 штук, таким образом на один прием не хватает 77 тарелок.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, судом правомерно сделан вывод, что по эпизоду N 9 контрактом не установлен срок выдачи карамели леденцовой взамен табачного довольствия, карамель за октябрь 2013 г. выдали 30.10.2013, что подтверждено актами приема-передачи услуг за октябрь; фотографирование упаковки "Смеси мелкого листа и гранул байхового чая" произведено таким образом, что по приложенной фотографии невозможно установить, что хранение данной упаковки осуществляется на складе войсковой части 13204.

По эпизоду N 10 в приложенных к претензиях материалах отсутствует подтверждение того, что переданное исполнителю услуг складское помещение и оборудование находятся в удовлетворительном санитарно-техническом состоянии и позволяют хранить переходящие запасы продовольствия не менее 7 суточных дач, кроме того, в соответствии с договором ответственного хранения, заключенным между ООО "Меркурий" и ООО "Опт-ДВ", на складских площадях общества созданы в полном объеме и хранятся запасы продовольствия для войсковой части 51430 (уведомление от 01.04.2014 N 23).

По эпизоду N 11 использование сеток для отпуска овощей со склада в столовую не запрещено; в п. 7.3 СП 2.3.6.1079-01, сопровождающие продовольственное сырье и пищевые продукты в пути следования и выполняющие их погрузку и выгрузку пользуются санитарной одеждой, а из приложенной к акту фотографии не следует, что грузчик был задействован в какой-либо из этих операций.

По эпизоду N 12 в соответствии с п. 3.1 договора о передаче имущества в безвозмездное временное пользование (приложениеN 8 к контракту) заказчик (Минобороны России) обязан допустить исполнителя в помещения столовой, которые укомплектованы оборудованием, необходимым для оказания услуг в рамках государственного контракта, соответствующим санитарно-эпидемиологическим, противопожарным и иным требованиям и нормам.

По эпизоду N 13 судом установлено, что из акта невозможно установить, что яйца хранились в производственных цехах, а не были подготовлены для обработки в соответствии с п. 8.19 СП 2.3.6.1079-01 с последующим перекладыванием в чистую промаркированную тару; в акте проверки отсутствуют данные, что санитарная обработка жарочного шкафа не была произведена именно по окончании работы или длительно не производилась по мере загрязнения; в указанные в акте 4 часа проводилось не только хранение очищенного картофеля в холодной воде (2 часа), но и его мытье, тепловая обработка (до 1 часа), приготовление и хранение готовой пищи до выдачи.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что для по эпизоду N 14 согласно п. 8.8 СП 2.3.6.1079-01 разморозка (дефростация) некоторых видов мяса (субпродукты) производится в воде.

По эпизоду N 15 на фотографии, приложенной к акту изображены 10 порций шницеля из говядины для 5 питающихся, что не соответствует сведениям, изложенным в акте.

По эпизоду N 17 руководством по организации питания личного состава воинских частей и учреждений ВС РФ 2002 не установлен порядок определения фактического выхода сосисок отварных, кроме того, процесс выхода сосисок отварных определялся с нарушением установленных требований: определялся вес одной порции.

По эпизоду N 18 в соответствии с п. 30 приказа Министра обороны РФ от 21.06.2011 N 888, п. 28 Руководства изменения в утверждённую раскладку продуктов вносятся с разрешения командира войсковой части, о чем в ней делается соответствующая запись и заверяется подписью командира войсковой части, сроки выполнения такой записи не установлены, в акте отсутствует информация о не доведении до военнослужащих положения нормы рыбы в сутки.

По эпизоду N 19 в соответствии со ст.ст. 24,25 ФЗ от 02.01.200 г. N 29-ФЗ названные в претензии виды продовольствия после отбора проб на ветеринарно- санитарную экспертизу были сняты исполнителем услуг с реализации.

По эпизоду N 20 из приложенного к претензии акта невозможно установить обоснованность указанного нарушения, так как отсутствует подтверждение того, что продукты со склада были выданы сразу на трое суток, в актах также отсутствуют данные в какой момент были сняты копии накладных; допускается замена сосисок отварных на сардельки отварные; определение фактического выхода сарделек, а также нормы отклонений фактической массы сарделек от массы, указанной в раскладке, Руководством не регламентированы.

По эпизоду N 21 СП 2.3.6.1079-01 не регламентирован конкретный период времени, в течении которого уборка должна быть произведена; в приложенном к претензии акте и фотографиях к нему отсутствует доказательство того, что изображенная посуда вымыта полностью.

По эпизоду N 22 качество фотографий ножей и разделочных досок не позволяют оценить состояние и маркировку разделочного инвентаря; место и способ высушивания подносов, как и запрет на использование влажных подносов СП 2.3.6.1079-01 не установлены; из приложенных фотографий не следует, что тара не промаркирована, на представленной фотографии на емкости для сбора пищевых отходов видна часть маркировки.

По эпизоду N 23 не соблюден претензионный порядок

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, судом правомерно сделан вывод о том, что по эпизоду N 24 из приложенного к претензии акта невозможно определить правомерность указанного пункта претензии, так как согласно данной классификации говядина свежая и курица свежая должны храниться в холодильнике совместно; кроме того, по одному из пунктов была произведена оплата платежным поручением N 1877 от 19.08.2014.

По эпизоду N 25 в акте выявленных нарушений отсутствует информация, подтверждающая факт выдачи в пищу личному составу блюда из рыбы с зеленью сушеной (базилик) 16.11.2013 г., а именно не представлены: накладная на выдачу продовольствия в столовую, раскладка продуктов питания, кроме того, качество представленных фотографий не дает возможности установить факт использования данного вида продукции в приготовлении пищи военнослужащим.

По эпизоду N 26 судом установлено, что из приложенного к претензии акта проверки невозможно определить правомерность указанного пункта претензии, поскольку в приложенных к претензии фотографиях имеется изображение емкостей с крышками, кроме одной, которая не закрыта в период сбора отходов для удобств использования и после заполнения емкости монтируется на штатное место для транспортировки; по одному из пунктов произведена оплата платежным поручением N 1857.

По эпизоду N 27 как видно из фотографии мясо при отсутствии дефростера размораживается в мясном цехе на производственных столах, что соответствует п. 8.5 СП 2.3.6.1079-01; на приложенной к акту фотографии изображен процесс мытья водой размороженного и зачищенного мяса; согласно пп.б п.10 ст. 36 ФЗ от 19.09.2011 N 248-ФЗ отменено требование наличия оформленного в установленном порядке санитарного паспорта на специально предназначенные или специально оборудованные транспортные средства для перевозки пищевых продуктов.

По эпизоду N 28 не доведение норм довольствия салата картофельного с морковью, рыбных консервов, первого блюда - свекольника на одного питающегося установить не представляется возможным; питание в данной войсковой части организовано через линию самообслуживания, на фотографии изображен хлеб в нарезанном виде в лотке, выставленный на линию самообслуживания для тех, кому его окажется недостаточно; в акте отсутствует доказательство хранения приборов на линии раздачи и изображен один из этапов мойки столовых приборов.

По эпизоду N 29 взвешивание готового блюда производилось без присутствия повара в нарушение п. 472 Руководства - представителя исполнителя услуг.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, судом правомерно сделан вывод о том, что по эпизоду N 30 из приложенной к акту фотографии невозможно установить предмет, находящийся на батарее и определить помещение, где производилось фотографирование.

По эпизоду N 31 в акте выявленных нарушений не имеется информации, что на колбасу полукопченую "Краковскую" отсутствовали документ производителя, а в ходе ветеринарно-санитарной экспертизы было выявлено несоответствие и продукция была возвращена производителю, акты возврата товара поставщику и накладная прилагаются.

По эпизоду N 32 в акте выявленных нарушений не имеется информация, что на колбасу полукопченую "Одесская", консервы "Говядина тушеная" отсутствовали документы производителя, в ходе ветеринарно-санитарной экспертизы было выявлено несоответствие и продукция была возвращена производителю.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности с учетом положений ст. 71 АПК РФ, указав на отсутствие оснований для взыскания штрафа в соответствии с п. 7.4 Государственного контракта, пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции апелляционный судом не установлено.

При этом апелляционный суд отмечает, что заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, что действиями ответчика в оспариваемой части нарушены условия Государственного контракта и к указанным действиям подлежат применению положения п. 7.4. заключенного Госконтракта.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2016 по делу N А40-136044/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Е.А. Сазонова Н.В. Юркова