Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2017 г. N 17АП-246/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 6 июня 2017 г. N Ф09-2598/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

28 февраля 2017 г.

Дело N А60-42962/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Кощеевой М.Н., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кольцовой Е.В.,

при участи:

от истца - ООО Строительная компания "Ген Стройурал": Ежов А.Н. по доверенности от 10.02.2016 N Д-24, предъявлен паспорт,

от ответчика - муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма": Анисимова А.В. по доверенности от 10.01.2017 N 41, предъявлен паспорт,

от третьего лица - администрация городского округа Верхняя Пышма: Черепахина В.Г. по доверенности от 29.09.2015 N 7549-02, предъявлен паспорт,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица, администрации городского округа Верхняя Пышма,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 ноября 2016 года

по делу N А60-42962/2016, принятое судьей Килиной Л.М.,

по иску ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860)

к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (ОГРН 1046600292342, ИНН 6606018952),

третье лицо: администрация городского округа Верхняя Пышма (ОГРН 1026600729066, ИНН 6606003882),

о взыскании задолженности по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ,

установил:

ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (далее - ответчик) о взыскании 948 440 руб. 34 коп. долга.

Определением суда от 12.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация городского округа Верхняя Пышма.

Решением суда от 30.11.2016 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права. Указывает, что сторонами дополнительное соглашение об изменении стоимости работ по контракту в предусмотренном п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. п. 2.2, 13.2 контракта не подписано; истцом требования ст. 743 ГК РФ не соблюдены; основания для взыскания стоимости, заявленных к оплате работ, отсутствуют.

Истец, не согласившись с изложенными в апелляционной жалобе доводами, направил апелляционному суду письменный отзыв, в котором решение суда первой инстанции просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы третьего лица также поддержал.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в представленном уточненном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между муниципальным бюджетным учреждением "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (заказчик) и ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2015.0362300178414000017 от 06.01.2015 по проектированию и строительству объекта: "Выполнение работ по проектированию и строительству дошкольного образовательного учреждения на 350 мест в микрорайоне "Северный-2" (в районе улиц Машиностроителей - Сапожникова - Уральских Рабочих) в г. Верхняя Пышма Свердловской области на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью" (п. 1.1 контракта).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 1.2 контракта, графике производства работ.

В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта составляет 210 000 000 руб. 00 коп. Цена контракта указана с учетом всех расходов генерального подрядчика, связанных с выполнением работ, и всех расходов на страхование.

Согласно п. 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, в том числе:

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Внесение изменений в контракт должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения к настоящему контракту.

Как указал истец в исковом заявлении, по предложению муниципального заказчика объемы работ по объекту были увеличены, в связи с чем сторонами были составлены и подписаны акты N N 30, 31, 32, в соответствии с которыми заказчик дал указание подрядчику выполнить поименованные в актах работы.

Сторонами также подписаны локальные сметные расчеты на выполнение дополнительных работ N 07-01-02 доп. 2 на сумму 574 671 руб. 80 коп., N 02-01-02 доп. 10 на сумму 188 552 руб. 20 коп., N 02-01-07 доп. 4 на сумму 185 216 руб. 34 коп.

Общая стоимость дополнительных работ составила 948 440 руб. 34 коп.

Сторонами без замечаний подписаны акты выполненных работ формы КС-2 N 23-1 от 30.05.2016 на сумму 574 671 руб. 80 коп., N 22-1 от 27.05.2016 на сумму 188 552 руб. 20 коп., N 22-3 от 30.12.2015 на сумму 185 216 руб. 34 коп.

Письмом N 4867 от 08.06.2016 (т. 2 л.д. 110) истец направил в адрес ответчика предложение по подписанию дополнительных соглашений на увеличение цены контракта (вх. N 1102 от 08.06.2016).

Ссылаясь на то, что заказчиком оплата выполненных работ не произведена, ООО Строительная компания "Ген Стройурал" направило в адрес муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" требование об оплате N 4867 от 08.06.2016 (т. 1 л.д. 31) и впоследствии обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 711, 743, 746, 763 ГК РФ и исходил из согласования муниципальным заказчиком увеличения предусмотренных контрактом объемов работ на выявленные подрядчиком дополнительные работы, сдачи выполненных работ муниципальному заказчику по актам формы КС-2, отсутствия доказательств оплаты выполненных дополнительных работ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных строительных работ для муниципальных нужд, которые регулируются положениями гл. 37 ГК РФ и, в части не урегулированной ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 2 ст. 766 ГК РФ в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Муниципальный контракт заключен сторонами в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Условиями рассматриваемого контракта предусмотрено, что твердая цена контракта может быть изменена по соглашению сторон в случаях, предусмотренных п. 2.2 контракта, путем оформления дополнительного соглашения к контракту.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 данного Кодекса.

Согласно п. п. 1, 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу ст. 743 ГК РФ дополнительными являются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации.

Как следует из предмета контракта (п. 1.1), генеральный подрядчик принял на себя обязательства по проектированию и строительству объекта "дошкольное образовательное учреждение на 350 мест" на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью.

Согласно п. п. 2.1.1-2.1.14 контракта в стоимость контракта включено: выполнение комплексных инженерных изысканий; выполнение работ по разработке проектной документации; прохождение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий; получение заключений о достоверности сметной стоимости; выполнение работ по разработке рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ; выполнение пуско-наладочных работ; выполнение благоустройства территории; поставка, сборка, установка мебели и иного оборудования, необходимого для оснащения объекта; все расходы (затраты), необходимые для исполнения обязательств по контракту, в том числе уплату налогов, сборов и других обязательных платежей; непредвиденные расходы генерального подрядчика; затраты на ввод объекта в эксплуатацию; выполнение работ, сопутствующих или предваряющих выполнение отдельных этапов работ во исполнение контракта; все налоги и другие обязательные платежи, а также иные затраты, необходимые для исполнения контракта.

При этом в соответствии с п. 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Из анализа представленных в материалы дела актов о выявленных неучтенных работах N N 30, 31, 32 усматривается, что в локально-сметной документации не были учтены работы и материалы (раздел 451-ПР/2014-АР: установка доводчиков для противопожарных дверей, щеколд на двери, ограничителей открывания дверей, противоскользящего профиля, порожков, отмостки, установка светильников над магнитно-маркерными досками, водонагревателей, бытовых вентиляторов и пр.; раздел 451-ПР/2014-ТХ: установка моек из нержавеющей стали в комплекте со смесителями (14 шт.); раздел "Благоустройство": демонтаж бортовой доски, демонтаж покрытия тип 5, подготовка основания, вывоз грунта, устройство оснований из дресвы, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, монтаж бортовой доски и пр.).

Вместе с тем, учитывая предмет муниципального контракта, предусматривающий проектирование и строительство объекта на условиях "под ключ", виды работ, входящие в стоимость контракта, твердую цену контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, об оплате которых заявлено требование, хоть и связаны с контрактом, но не являются дополнительными по смыслу ст. 743 ГК РФ, поскольку данные работы должны быть предусмотрены в составе разделов проектной (рабочей) документации. Положения п. п. 3. 4 ст. 743 ГК РФ в рассматриваемой ситуации не применимы.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что письмом от 29.12.2015 N 4202 (т. 1 л.д. 130) генеральный подрядчик гарантировал выполнение работ по озеленению объекта с момента наступления весенне-летнего периода 2016 года; в акт о приемке выполненных работ N 11-4 от 26.10.2015 (т. 1 л.д. 133, 135), спор по оплате которого между сторонами отсутствует, включены мойки с двумя встроенными ваннами в кол. 15 шт. (п. 35 акта).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае, предъявленные генеральным подрядчиком в качестве неучтенных ("дополнительных") работ, следует отнести к категории основных и подлежащих оплате в пределах установленной твердой цены контракта, поскольку удорожание строительства вызвано несовершенством проектной (рабочей) документации по вине генерального подрядчика и в пределах его предпринимательских рисков.

При этом изменения в муниципальный контракт N 2015.0362300178414000017 от 06.01.2015 в части увеличения цены контракта в установленном порядке не внесены, дополнительное соглашение к нему не заключено (п. 2.2 контракта, п. 1 ст. 452 ГК РФ).

Ссылки истца на подписание сторонами актов о выявленных неучтенных работах, локальных сметных расчетов на общую сумму 948 440 руб. 34 коп., актов выполненных работ на указанную сумму, а также на направление в адрес заказчика предложения по подписанию дополнительных соглашений на увеличение цены контракта (письмо от 08.06.2016) не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства о согласовании сторонами дополнительного объема работ и увеличения цены контракта не свидетельствует и, соответственно, не влекут возникновение у ответчика обязанности по оплате работ сверх установленной контрактом цены.

Следовательно, в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения к контракту у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что выполнение неучтенных ("дополнительных") работ стоимостью 948 440 руб. 34 коп. было согласовано с муниципальным заказчиком.

Кроме того, согласно п. 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей продукции или в ходе строительства в результате уточнений проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

При расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачиваются заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

Пунктом 2.6 контракта предусмотрено, что возмещение непредвиденных расходов, включенных в цену контракта, производится генеральному подрядчику при наличии документального подтверждения генеральным подрядчиком понесенных расходов в размере до 2 % от стоимости строительно-монтажных работ в случае, если необходимость проведения непредвиденных работ была письменно согласована с заказчиком.

Генеральный подрядчик в случае выявления работ во исполнение контракта, требующих непредвиденных затрат, не включенных в стоимость контракта, в течение трех рабочих дней информирует заказчика о необходимости их согласования, ответ дается заказчиком в течение 30 рабочих дней.

Доказательства извещения муниципального заказчика о выявлении работ во исполнение контракта, требующих непредвиденных затрат, не включенных в стоимость контракта, как того требуют положения п. 2.6 контракта, истцом в материалы дела также не представлены (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права).

В удовлетворении исковых требований следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче иска, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 ноября 2016 года по делу N А60-42962/2016 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

М.Н. Кощеева Л.В. Дружинина