Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 10АП-614/17 (ключевые темы: договор поставки - металлические конструкции - недостатки товара - договор подряда - ненадлежащее качество)

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 10АП-614/17

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга, об уменьшении цены по договору поставки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

27 февраля 2017 г.

Дело N А41-1064/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Ивановой Л.Н., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Цветковым Г.В.,

при участии в заседании:

от ООО "Фортэкс" (ИНН: 7702517716, ОГРН: 1047796144989): представитель не явился, извещен,

от ООО "ЛИТЕКС" (ИНН: 7733241786, ОГРН: 1157746641580): представитель не явился, извещен,

от ООО "СтройТентПроект" (ИНН: 7725267741, ОГРН: 1157746285729): представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛИТЕКС" на решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2016 года по делу N А41-1064/16, принятое судьей Бирюковым Р.Ш., по иску общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс" к обществу с ограниченной ответственностью "ЛИТЕКС" об уменьшении покупной цены и взыскании денежных средств,

при участии в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "СтройТентПроект" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс" задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фортэкс" (далее - ООО "Фортэкс") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЛИТЕКС" (далее - ООО "ЛИТЕКС") об уменьшении покупной цены товара, поставленного истцу по договору поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 ненадлежащего качества, на сумму в размере 6 435 478, 10 руб. и взыскании излишне уплаченной суммы денежных средств за указанный товар в сумме 5 291 478, 10 руб. (с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом к рассмотрению уточнений искового заявления).

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.03.2016 к участию в рассмотрении дела N А41-1064/16 в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройТентПроект" (далее - ООО "СтройТентПроект"), которое просило взыскать с ООО "Фортэкс" задолженность по договору поставки N ВТГ267П от 15.08.2014 в сумме 1 144 000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.12.2016 по делу N А41-1064/16 исковые требования ООО "Фортэкс" удовлетворены в полном объеме, самостоятельные требования третьего лица - ООО "СтройТентПроект, заявленные к ООО "Фортэкс" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "ЛИТЕКС" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права, просило исковые требования по настоящему делу оставить без удовлетворения и удовлетворить самостоятельные требования третьего лица - ООО "СтройТентПроект".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ООО "Фортэкс", ООО "ЛИТЕКС" и ООО "СтройТентПроект" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в их отсутствие.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 05.08.2014 года между ООО "ВИП Тент Групп" (продавец, правопредшественник ООО "ЛИТЕКС") и ООО "Фортэкс" (покупатель) был заключен договор поставки N ВТГ267П, в соответствии с условиями которого продавец обязался передать в собственность покупателя каркасно-тентовую конструкцию и осуществить ее монтаж в количестве, комплекте и в сроки, предусмотренные в договоре, а покупатель обязался принять товар и уплатить за него цену, предусмотренную договором.

В пункте 1.2 договора поставки стороны определили, что внешний вид, габаритные размеры, ассортимент, количество и цена единицы товара определяется в Спецификации (приложение N 1), Эскизном проекте (Приложение N 3), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Так, в Спецификации стороны установили, что в соответствии с условиями указанного договора осуществляется поставка и монтаж каркасно-тентовой конструкции арочного типа "Ледовый каток" общей площадью 2380 кв.м, в стоимость конструкции входит:

- тентовое покрытие: покрытие ПВХ материал Ferrari Precontrant 1002 цвет белый (светопропускаемость 20%, класс пожарной безопасности М2), натяжные механизмы, фурнитура;

- металлически каркас: стальной каркас с антикоррозийной защитой в виде горячего оцинкования (трехветвевые арки, опоры, каркасные связи, метизы);

- работы по проектированию, производству тентовых покрытий и металлических конструкций. Проводимые работы должны соответствовать ГОСТ ISO9001-2011.

В соответствии со Спецификацией стоимость каркасно-тентовой конструкции "Ледовый каток" составляет 14 756 000 руб., стоимость монтажных работ - 1 144 000 руб., транспортные расходы - 350 000 руб., а всего - 16 250 000 руб.

Согласно пункту 2.1.3 спорного договора поставки, прием работ по установке товара осуществляется на основании акта (приложение N 2).

Порядок оплаты товара определен в разделе 3 договора поставки, согласно которому:

- 250 000 руб. покупатель оплачивает в течение 5-ти банковских дней после подписания договора поставки до 14.08.2014, в том числе 38 135, 59 руб. за проектный работы;

- 8 125 000 руб. покупатель оплачивает до 22.08.2014;

- после согласования проектной документации оплачивается сумма в размере 2 187 500 руб.;

- после письменного уведомления о готовности товара к отгрузке до 01.11.2014 оплачивается сумма в размере 2 437 500 рублей;

- после доставки товара на объект до начала монтажа (до 05.11.2014) оплачивается сумма в размере 2 106 000 руб.;

- окончательный платеж в размере 1 144 000 руб. производится в течении 10-ти банковских дней после завершения работ по монтажу и подписания акта приемки выполненного комплекса каркасно-тентовой конструкции.

В силу положений пункта 4.1 договора поставки, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем инструкции по эксплуатации и хранению товара, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Срок гарантии на товар составляет 36 месяцев с даты приемки товара (п. 4.2 договора поставки).

В последующем, дополнительным соглашением от 31.10.2014 к договору поставки стороны увеличили стоимость поставляемого товара до 17 779 000 руб.

Обращаясь в Арбитражный суд Московской области с настоящим иском, ООО "Фортэкс" указало, что во исполнение принятых на себя по договору поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 общество перечислило продавцу - ООО "ВИП Тент Групп" сумму в размере 16 635 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т.1 л.д.18-23).

Так, в рамках исполнения продавцом своих обязательств по спорному договору поставки последним была разработана и утверждена проектная документация тентовой конструкции (т. 4 л.д. 1-12), подготовлен технический паспорт изделия (т. 3 л.д. 105-215).

Как указал истец, работы по монтажу каркасно-тентовой конструкции проводились в период с конца декабря 2015 года по 08.01.2015 (установка тента с 03.01.2015 по 08.01.2015).

Между тем, как указал истец, обязательства по поставке и монтажу поставленной конструкции были выполнены ненадлежащим образом, ввиду чего ООО "Фортэкс" 12.01.2015 направило в адрес ООО "ВИП Тент Групп" письмо исх. N 5, в котором указало, что продавцом ненадлежащим образом исполнены принятые на себя обязательства по поставке и монтажу каркасно-тентовой конструкции, в том числе качество поставляемого товара не соответствует условиям договора, а монтажные работы осуществлены с присутствием бракованных участков (т.1 л.д.24, 25).

В ответ на указанное письмо, ООО "ВИП Тент Групп" 19.02.2015 направило в адрес истца гарантийное письмо, в котором гарантировало обновление защитного покрытия сварочных швов, выполненных на монтажной площадке открытого катка в течение апреля 2015 года, а также гарантировало выполнение работ по проверке и подтяжке, при необходимости, тентовой мембраны открытого катка, ввиду того, что она была смонтирована в декабре 2014 года - январе 2015 года при низких отрицательных температурах (т.1 л.д.73).

Между тем, 21.05.2015 ООО "Фортэкс" ввиду ненадлежащего исполнения продавцом принятых на себя обязательств повторно направило в адрес ООО "ВИП Тент Групп" письмо N 645, в котором указало, что покупателем выявлены следующие недостатки по качеству поставляемого тента и монтажа тентовой конструкции: качество тентового полотна не соответствует заявленным продавцом (присутствуют трещины по тенту); на местах натяжения тента присутствуют участки с повержденным полотном; в местах монтажа соединения металлоконструкций имеются заостренные углы и выпирающие болты конструкций, что недопустимо при монтаже тентовой конструкции; тентовое полотно имеет места с заплатками, что теряет товарный вид. В связи с выявлением указанных недостатков, истец потребовал от ООО "ВИП Тент Групп" заменить полотно тентовой конструкции в срок до 25.05.2015 и доработать и исправить все выявленные некачественные участки металлических конструкций (т. 1 л.д. 26, 27).

Поскольку вышеуказанные недостатки продавцом в полном объеме устранены не были, 03.06.2015 ООО "Фортэкс" направило в адрес ООО "ВИП Тент Групп" письмо о выявлении истцом нарушений в выполненных продавцом работах и потребовало уменьшить покупную цену товара ненадлежащего качества, поставленного истцу по договору поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 на 5 315 061 руб. и вернуть ООО "Фортэкс" излишне уплаченную сумму за товар ненадлежащего качества в размере 4 171 061 руб. (т. 1 л.д. 77, 78-79).

В последующем, 22.06.2015 ООО "Фортэкс" направило в адрес ООО "ВИП Тент Групп" претензию N 833 от 19.06.2016 (с приложением видеоматериалов) с требованиями, аналогичными изложенным в письме, направленном в адрес продавца ранее, в которой указало, что тентовая конструкция не соответствует заявленным требованиям (т. 1 л.д. 28, 29).

Поскольку в досудебном порядке ООО "ВИП Тент Групп" не уменьшило сумму договора поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 и не перечислило излишне уплаченную сумму за товар, поставленный ненадлежащего качества, ООО "Фортэкс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Заявляя самостоятельные требования в отношении предмета настоящего спора о взыскании с ООО "Фортэкс" задолженности по договору поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 в сумме 1 144 000 руб., ООО "СтройТентПроект" указало, что истцом были ненадлежащим образом исполнены обязательства по полной оплате спорного договора поставки, в результате чего за ООО "Фортэкс" образовалась задолженность перед ООО "ЛИТЕКС" в сумме 1 144 000 руб.

При этом, 29.02.2016 на основании договора уступки права (требования) N 29-02/2016 ООО "ЛИТЕКС" передало ООО "СтройТентПроект" право требования с ООО "Фортэкс" суммы долга по спорному договору поставки в размере 1 144 000 руб. (т.2 л.д.42-46).

Поскольку истец в добровольном порядке указанную уступленную сумму задолженности третьему лицу не оплатил, ООО "СтройТентПроект" заявило в рамках настоящего дела вышеуказанные самостоятельные требования.

Удовлетворяя требования ООО "Фортэкс" и оставляя без удовлетворения самостоятельные требования ООО "СтройТентПроект", арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела поставки и осуществления монтажа продавцом спорной каркасно-тентовой конструкции арочного типа "Ледовый каток" общей площадью 2380 кв.м с недостатками, которые последним по требованию покупателя устранены не были.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с положениями ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В силу положений п.1 ст.420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п.3 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Так, исходя из предмета, договор N ВТГ267П от 05.08.2014 относится к смешанному типу договоров, содержащий в себе с точки зрения правовой природы элементы договора поставки (в части обязательств по поставке каркасно-тентовой конструкции арочного типа "Ледовый каток" общей площадью 2380 кв.м) и договора подряда (в части обязательств по выполнению продавцом работ по монтажу поставленной каркасно-тентовой конструкции арочного типа "Ледовый каток" общей площадью 2380 кв.м, ввиду чего спорные правоотношения сторон подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах (статьи 309 - 328) и специальными нормами, содержащимися в параграфе 3 главы 30 ГК РФ (статьи 506-524) и в параграфе 1 главы 37 ГК РФ (статьи 702-729).

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) применяются общие положения о купле-продаже (параграф 1 главы 30 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

В соответствии с положениями ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Если договором купли-продажи не предусмотрена рассрочка оплаты товара, покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью.

В соответствии с положениями ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

При этом, в силу п.1 ст.469 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В статье 470 ГК РФ определено, что в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Так, в пункте 4.1 договора поставки стороны установили, что продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем инструкции по эксплуатации и хранению товара, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В пункте 4.2 договора поставки стороны установили срок гарантии качества - 36 месяцев с даты приемки товара.

В силу положений статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока (п.3 ст.477 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу положений п.1 ст.711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

В соответствии с положениями статей 711,720 ГК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п.1 ст.721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п.1 ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По правилам ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Как следует из представленных в материалы дела платежных поручений, во исполнение принятых на себя по договору поставки N ВТГ267П от 05.08.2014 истец перечислил продавцу - ООО "ВИП Тент Групп" сумму в размере 16 635 000 руб. (т.1 л.д.18-23).

Так, в рамках исполнения продавцом своих обязательств по спорному договору поставки последним была разработана и утверждена проектная документация тентовой конструкции (т. 4 л.д. 1-12), подготовлен технический паспорт изделия (т. 3 л.д. 105-215), соответственно был поставлен и сама спорная каркасно-тентовой конструкция, после чего в период с конца декабря 2015 года по 08.01.2015 (установка тента с 03.01.2015 по 08.01.2015) проводились работы по ее монтажу.

Между тем, как указал истец, сама каркасно-тентовая конструкция была изготовлена и поставлена продавцом ненадлежащего качества, равно как с недостатками были выполнены и работы по ее монтажу, о чем покупатель неоднократно сообщал продавцу в порядке и сроки, установленные ГК РФ и положениями спорного договора поставки.

В подтверждение своих указанных доводов о несоответствии монтажных работ требованиям действующих нормативов ООО "Фортэкс" представило в материалы дела Технический отчет N 01-09 по результатам обследования технического состояния строительных конструкций объекта: "Каркас тентового покрытия хоккейной площадки" 2015 года, подготовленный ООО "ПКБ Казань" на основании договора на проведение технического обследования от 07.09.2015, согласно которому сварные соединения металлоконструкций узлов стыка полуарок, ферм не соответствует критериям оценки норм параметров контроля и подлежит исправлению (устранению дефектов). Категория технического состояния сварных соединений металлических конструкций каркаса тентового покрытия хоккейной площадки - ограниченно работоспособное (т. 4 л.д. 13-110).

Поскольку при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции у сторон и третьего лица имелись разногласия по вопросу качества поставленного товара и выполненных работ, определением Арбитражного суда Московской области от 21.04.2016 по делу N А41-1064/16 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА".

По итогам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение эксперта N 10-09-16 от 10.08.2016 (т. 5 л.д. 1-96).

При проведении указанного исследования эксперт пришел к выводу о том, что выполнение работ по устройству тентового полотна не соответствует условиям спорного договора поставки, а также техническим требованиям, предъявляемым к качеству тентового полотна и работам по его устройству в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При этом эксперт указал, что для определения качества тентового полотна представителям сторон, присутствующим при натурном осмотре, предложено отобрать образцы тентового полотна непосредственно с объекта и в процессуальном порядке направить их в адрес эксперта для исследования, однако, образцы к эксперту не поступили.

Также экспертом при натурном осмотре были выявлены и исследованы дефекты тентового полотна и выполненных работах по его устройству, указанные в Сводной ведомости дефектов (в общей сложности экспертом указано 48 дефектов).

Все имеющиеся дефекты относятся к следующим видам (имеются по всему объему в целом):

- заплатки тентового полотна, заплатки на стыке полотен тента,

- отрыв ремонтных заплаток;

- смещение мест усилений примыкания тентового полотна от оси металлических конструкций (недостаточная ширина мест усилений, не компенсирует нормальные смещения тентового полотна);

- складки тентового полотна, свидетельствующие о неравномерном натяжении тента и о некорректном раскрое (изготовлении) тента, а также неравномерном его натяжении;

- повреждения тентового полотна, в том числе натяжными механизмами;

- частичное отсутствие креплений натяжных механизмов, мест усилений тента арочных конструкций из металлического профиля;

- повреждение тента, отсутствие усилений примыкания тентового полотна к металлическим конструкциям, в том числе из профиля и из труб;

- повреждение тента, просветы (истончение) тента в зоне высокочастотной сварки 54);

- коррозия натяжного троса (проектом предусмотрены оцинкованные тросы);

- скопление воды на кровле в зоне купола;

- отсутствие покрытия зенитного купола, в результате чего происходит скопление осадков на кровле в зоне купола;

- отхождение кромок мест усиления тента в зоне купола;

- отрыв усиления примыкания тента к металлическим конструкциям;

- протечки с кровли на поверхность ледового поля;

- некачественная антикоррозионная обработка практически всех несущих металлических конструкций (во всех осях, 20% поверхности визуально определяемых конструкций) - следы питтинга (язв), следы окалины, зернистость и неравномерность цинкованной поверхности, в результате недостаточной степени очистки поверхности несущих стальных конструкций перед цинкованием (несоответствие п.9.3.3.2. и Таблицы Х.6 - СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85", несоблюдение требований ГОСТ 9.402-2004 "Единая система защиты от коррозии и старения (ЕСЗКС). Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию").

Также экспертом указаны причины возникновения дефектов, суть которых сводится к нарушению порядка проведения монтажных работ, работ по натяжению тентового полотна, конструктивная недоработка изготовления тентовой конструкции, несоблюдение требований проектной документации при монтажных работах.

Кроме того, экспертом было отмечено, что по совокупности выявленных дефектов для приведения тентового полотна в состояние, предусмотренное п.п. 1.2, 2.1.1 спорного договора N ВТГ267П от 05.08.2014 и проектной документацией, требуется полная замена тентового полотна с исключением указанных дефектов. Указанные в заключении дефекты являются существенными и неустранимыми, стоимость замены тентового полотна в соответствии с расчетом эксперта составляет 6 435 478, 10 руб.

Обращаясь в арбитражный апелляционный суд с жалобой, ответчик указал, что представленное в материалы дела по итогам проведения судебной экспертизы заключение является недопустимым и недостоверным доказательством.

Арбитражный апелляционный суд полагает данный довод апелляционной жалобы несостоятельным ввиду следующего.

Согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Как следует из ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, оспаривая данное заключение, ответчик не документально не обосновал наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, ввиду чего оснований для назначения в рамках настоящего дела повторной экспертизы арбитражный апелляционный суд не усматривает.

Более того, арбитражный апелляционный суд отмечает, что в рассматриваемом случае доводы ответчика направлены только на несогласие с выводами эксперта, носят предположительный и ни чем не обоснованный характер.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд не находит оснований сомневаться в обоснованности заключения эксперта, каких-либо противоречий в выводах эксперта судом также не выявлено, в связи с чем основания для назначения повторной экспертизы не имеется.

Доводы ответчика о том, что экспертом не проверено качество самого полотна не имеет правового значения для правильного разрешения настоящего спора, поскольку правопредшественник ответчика принял на себя обязательства не только по поставке товара (тентового полотна), но и обязательства по изготовлению каркасно-тентовой конструкции, в том числе металлического каркаса, а также по монтажу данной конструкции. Следовательно, покупатель в рамках договора поставки принял на себя обязательства как по поставке полотна, так и по поставке соответствующих металлических конструкций.

Кроме того, как следует из материалов дела, в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, эксперт Галиев А.Ф., вызванный в суд для дачи пояснений по проведенной экспертизе, пояснил, что независимо от качества самого тентового полотна, принимая во внимание нарушения, допущенные в ходе монтажных работ и при изготовлении продукции, указанные нарушения при любых обстоятельствах привели бы к образованию выявленных дефектов.

Кроме того, в рассматриваемом случае экспертом в представленном в материалы дела заключении установлено, что выявленные дефекты были образованы в результате проведения как самих монтажных работ, так и в результате конструктивных недоработок, имеющих место на стадии изготовления спорной тентовой конструкции.

Ссылка ответчика на то, что в нарушение условий договора, истец, выявивший недостатки в поставленном товаре и работах по его монтажу, не составил акт о недостатках, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку факт наличия или отсутствия в рассматриваемом случае, с учетом наличия в договоре условий о гарантии продавцом качества товара и работ, а также обязанности продавца отвечать за недостатки товара, если не докажет, что указанные недостатки возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем инструкции по эксплуатации и хранению товара, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, не имеет правового значения. Более того, указанный довод ответчика, с точки зрения положений статьи 10 ГК РФ, может быть оценен как злоупотребление правом.

Необоснованной также признается ссылка ответчика на неправомерное исследование экспертом при ответе на поставленные судом вопросы представленных в материалы дела доказательств, в том числе имеющейся в деле переписки сторон, поскольку данный довод основан исключительно на неправильном толковании норм права.

Ссылка ответчика на то, что недостатки возникли в следствие активной эксплуатации спорной конструкции, отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что выявленные истцом и подтвержденные экспертом недостатки (дефекты) возникли после передачи товара покупателю вследствие нарушения последним инструкции по эксплуатации и хранению товара, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Учитывая изложенное, принимая во внимание доказанность материалами дела обстоятельства поставки продавцом и осуществления им монтажа спорной каркасно-тентовой конструкции арочного типа "Ледовый каток" общей площадью 2380 кв.м. с недостатками, которые последним по требованию истца устранены не были, руководствуясь положениями статей 475 и 723 ГК РФ, арбитражный суд первой инстанции, учитывая при расчете отсутствие частичной оплаты истцом по договору, обоснованно удовлетворил требования ООО "Фортэкс", и, как следствие, оставил без удовлетворения требования третьего лица.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не обоснованы и подлежат отклонению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2016 года по делу N А41-1064/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

Л.Н. Иванова Н.С. Юдина