Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2017 г. N 17АП-19059/16

Требование: о признании должника банкротом по уплате налогов

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано

г. Пермь

27 января 2017 г.

Дело N А50-2469/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 27 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мармазовой С.И.,

судей Нилоговой Т.С., Плаховой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Рябининой Н.В.,

при участии:

от Погиба Александра Николаевича (Погиба А.Н.): Мошкин А.Г. (паспорт, доверенность от 14.01.2017),

от уполномоченного органа - Федеральной налоговой службы России в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Пермскому краю (МИФНС N 2 по Пермскому краю): Петухов А.Г. (паспорт, доверенности от 13.05.2016 N 189, от 23.03.2016 N ММВ-24-18/80),

от иных лиц, участвующих в деле: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

лица, привлечённого к субсидиарной ответственности, Погиба А.Н.

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 02 ноября 2016 года

о привлечении Чендей Вячеслава Ивановича (Чендей В.И.), Погиба А.Н. и Имисова Петра Михайловича (Имисов П.М.) к субсидиарной ответственности,

вынесенное судьёй Алексеевым А.Е.

в рамках дела N А50-2469/2015

о признании общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Строй Конструкция" (ООО "ТД "Строй Конструкция", ОГРН 1065911010054, ИНН 5911047700) несостоятельным (банкротом),

установил:

10.02.2015 ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании ООО "ТД "Строй Конструкция" (далее - должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 13.02.2015 заявление ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" принято к производству.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 09.04.2015 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Чакров О.А.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 30.04.2015.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 06.08.2015 Чакров О.А. освобождён от исполнения обязанностей временного управляющего должника.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.09.2015 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Касьянов О.А.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 10.10.2015.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 12.01.2015 Касьянов О.А. освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим должника утверждён Булко И.И.

23.03.2016 конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Чендей В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 4 378 123 руб. 36 коп.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 08.09.2016 на основании заявления конкурсного управляющего должника от 27.09.2016 в порядке ст. 46 АПК РФ в качестве соответчиков привлечены бывшие руководители должника Погиба А.Н. и Имисов П.М.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 02.11.2016 заявление конкурсного управляющего должника о привлечении Чендей В.И., Погиба А.Н. и Имисова П.М. к субсидиарной ответственности удовлетворено. С Чендей В.И., Погиба А.Н., Имисова П.М. в пользу должника солидарно в порядке субсидиарной ответственности взысканы денежные средства в сумме 4 918 847 руб. 43 коп.

Погиба А.Н., не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение в части привлечения Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отменить, отказать в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника о привлечении Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности. В апелляционной жалобе ссылается на то, что не установлено фактическое основание, в связи с наступлением которого Погиба А.Н. должен был обратиться с заявлением о признании должника банкротом, а также момент наступления обязанности Погиба А.Н. по подаче соответствующего заявления в арбитражный суд. К моменту прекращения трудовых отношений Погиба А.Н. с должником признаки неплатёжеспособности у должника отсутствовали, должник обладал денежными средствами, достаточными для исполнения своих обязательств, что подтверждается выпиской с расчётного счёта в Березниковском филиале ОАО "Банк Москвы" за 26.06.2012. Иск ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" к должнику принят к производству арбитражного суда 01.10.2012, само решение вступило в законную силу 14.02.2013, что исключает осведомлённость Погиба А.Н. относительно наступления обстоятельств, являющихся основанием для подачи заявления о признании должника банкротом. При прекращении полномочий руководителя должника Погиба А.Н. передал всю документацию должника вновь назначенному директору Имисову П.М. Дополнительные обязательства должника, включая задолженность перед ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА", возникли за пределами периода, в котором Погиба А.Н. имел возможность контролировать деятельность должника, нести обязанность по сохранности документации и последующей её передаче, вина Погиба А.Н. в причинении убытков кредиторам должника не доказана. Конкурсный управляющий должника отказался от заявления об истребовании документов должника у Касьянова О.А., поскольку последним документы должника переданы в полном объёме.

Конкурсный управляющий должника в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов имела место по состоянию на 01.02.2012, неисполнение договорных обязательств, повлёкшее банкротство должника, возникло по состоянию на 27.02.2012.

Федеральная налоговая служба России в лице МИФНС N 2 по Пермскому краю (далее - уполномоченный орган) в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что задолженность должника по страховым взносам возникла, и требования об уплате страховых взносов направлялись в адрес должника до увольнения Погиба А.Н. Неисполнение договорных обязательств по поставке, повлёкшее банкротство должника, возникло уже по состоянию на 27.02.2012, то есть до даты увольнения Погиба А.Н.

В судебном заседании представитель Погиба А.Н. доводы апелляционной жалобы поддерживает, просит определение в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий справки об инвалидности от 01.12.2013, справки от 21.11.2016 N 78, расчётов по начисленным и уплаченным страховым взносам за 2011 год, 1 кв. 2012 года, распечатки из программы 1С: Бухгалтерия по карточке счёта 51 за июнь 2012 года, выписки с расчётного счёта должника в Березниковском филиале ОАО "Банк Москвы".

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Представитель уполномоченного органа с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считает определение законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, определение - без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, ч.5 ст. 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части не заявлено.

Как следует из материалов дела, 10.02.2015 ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 13.02.2015 заявление ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" принято к производству.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 09.04.2015 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Чакров О.А., требования ПАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" в сумме 2 488 995 руб. 88 коп., в том числе 2 453 727 руб. 24 коп. основной долг, 35 268 руб. 64 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины, включены в третью очередь реестра требований должника.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 30.04.2015.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 08.07.2015 требования уполномоченного органа по обязательным платежам в общем размере 1 878 484 руб. 48 коп., в том числе 1 588 513 руб. 16 коп. основного долга, 287 126 руб. 30 коп. пени и 2 845 руб. 02 коп. штрафы, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.09.2015 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Касьянов О.А.

Согласно реестру требований кредиторов должника в него включены требования кредиторов в размере 4 378 123 руб. 36 коп.

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ генеральным директором должника в период с 28.12.2005 по 26.06.2012 являлся Погиба А.Н., с 27.06.2012 по 26.07.2012 - Имисов П.М., с 27.07.2012 по дату введения в отношении должника конкурсного производства 13.10.2015 - Чендей В.И.

Ссылаясь на то, что недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов имела место по состоянию на 01.02.2012, Погиба А.Н., Имисов П.Н. и Чендей В.И., являясь контролирующими должника лицами, не исполнили обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, мер по предотвращению банкротства должника не предпринимали; Чендей В.И. не предпринял каких-либо действий по передачи конкурсному управляющему документации должника, систематически игнорировал запросы конкурсного управляющего, конкурсный управляющий должника обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Погиба А.Н., Имисов П.Н. и Чендей В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 4 378 123 руб. 36 коп.

Привлекая Чендей В.И., Погиба А.Н., Имисова П.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в сумме 4 918 847 руб. 43 коп. на основании п.п. 2 и 5 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), суд первой инстанции исходил из того, что поскольку должник обладал признаками неплатёжеспособности на протяжении периодов полномочий всех ответчиков, степень вины каждого из ответчиков в отдельности установить не представляется возможным, имеются основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности солидарно; первичные документы, позволяющие определить размер и основания требований должника к контрагентам, ни временному управляющему, ни конкурсному управляющему должником не переданы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для отмены судебного акта в обжалуемой части и отказа в привлечении Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи со следующим.

Согласно п. 12 ст. 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы должника, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в ст. ст. 9 и 10 названного Закона.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве).

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

На основании п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В силу п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Из содержания приведённых норм права следует необходимость определения точной даты возникновения у руководителя должника соответствующей обязанности.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве).

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве (редакция, подлежащая применению к спорным правоотношениям) руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

В силу п. 8 ст. 10 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выносится определение, которое вступает в силу немедленно.

В определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист.

Кроме того, ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на это лицо обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в удовлетворении заявления должно быть отказано.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении должника генеральным директором должника в период с 28.12.2005 по 26.06.2012 являлся Погиба А.Н.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.09.2015 о признании должника несостоятельным (банкротом) установлено, что согласно записи о внесении изменений в ЕГРЮЛ с 26.07.2012 в качестве участника числится Имисов П.М. с долей участия 10/110, при этом 100/110 долей в уставном капитале принадлежит обществу.

Из пояснений Погиба А.Н. следует, что дата государственной регистрации данных изменений в ЕГРЮЛ 26.07.2012 связана с его выходом из состава участников общества и переходом ранее принадлежащей ему доли в размере 100/110 обществу.

В обоснование требований о привлечении Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве конкурсный управляющий должника ссылается на то, что недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов имела место по состоянию на 01.02.2012.

Привлекая Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что должник обладал признаками неплатёжеспособности на протяжении периодов полномочий всех ответчиков, степень вины каждого из ответчиков в отдельности установить не представляется возможным.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции не учтено следующее.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Пермского края от 09.04.2015 о введении в отношении должника наблюдения в третью очередь реестра требований должника включены требования ПАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" в сумме 2 488 995 руб. 88 коп., в том числе основной долг 2 453 727 руб. 24 коп. Задолженность, установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 14.01.2013 по делу N А50-19379/2012, возникла в результате неисполнения должником обязательств по поставке продукции по договору поставки железобетонных конструкций от 21.05.2009 N 06/5549А.

В решении Арбитражного суда Пермского края от 14.01.2013 по делу N А50-19379/2012 судом установлено, что между ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" (покупатель) и должником (поставщик) заключён договор поставки от 21.05.2009 No 06/5549А, в соответствии с условиями которого поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию железобетонные конструкции по спецификации N 16 от 28.09.2011 на сумму 7 947 386 руб. 41 коп., по спецификации N 17 от 27.10.2011 на сумму 689 360 руб. 53 коп., по спецификации N 20 од 23.11.2011 на сумму 505 458 руб. 50 коп., всего на сумму 9 142 205 44 руб. ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" обязательства по договору выполнило надлежащим образом, на счёт поставщика перечислена сумма предоплаты в размере 4 465 744 руб. 52 коп. Должником поставлена только часть продукции на сумму 1 715 096 руб. 65 коп. Обязательства по поставке остальной части продукции должником не выполнены. В адрес должника направлялась претензия No 047 - 11-18-2012 от 27.02.2012 с требованием допоставить необходимое количество товара, затем уведомление о расторжении договора N 06 5М9А от 21.05.2009. 05.07.2012 от должника получено письмо с графиком погашения задолженности. Однако в счёт погашения задолженности перечислено только 296 920 руб. 63 коп.

Таким образом, после увольнения Погиба А.Н. с должности генерального директора 26.06.2012 должник продолжал исполнять свои обязанности по договору N 06 5М9А от 21.05.2009 и осуществлять хозяйственную деятельность.

ОАО "Корпорация ВСМПО-АВИСМА" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) 10.02.2015.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 08.07.2015 в третью очередь реестра требований должника включены требования уполномоченного органа по обязательным платежам в общем размере 1 878 484 руб. 48 коп., в том числе 1 588 513 руб. 16 коп. основного долга, 287 126 руб. 30 коп. пени и 2 845 руб. 02 коп. штрафы, возникшие в результате неоплаты задолженности по налоговым платежам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование за 2011, 2012, 2013, 2014 годы.

Как следует из пояснений Погиба А.Н. и представленных в суд апелляционной инстанции доказательств, 02.02.2012 Погиба А.Н. подписал и сдал в отделение Пенсионного фонда Российской Федерации (далее - ПФ РФ) в г. Березники расчёт по начисленным и уплаченным страховым взносам за 2011 год, из которого следует, что за 2011 год должник произвёл начисления в ПФ РФ и Фонд обязательного медицинского страхования Российской Федерации (далее - ФОМС РФ) в общей сумме 562 688 руб., из которых фактически уплачено 313 200 руб.

19.04.2012 Погиба А.Н. подписал и сдал расчёт по начисленным и уплаченным страховым взносам за 1 квартал 2012 года, из которого следует, что за отчётный период должник произвёл начисления в ПФ РФ и ФОМС РФ в общей сумме 139 848 руб., из которых фактически уплачено 150 069 руб.

Сумма неисполненных публичных обязательств должника по результатам 2 квартала 2012 года составила 255 611 руб.

Согласно распечатки из программы 1C: Бухгалтерия по карточке счета 51 за июнь 2012 года и выписки с расчётного счета в Березниковском филиале ОАО "Банк Москвы" за 26.06.2012 на расчётном счёте должника имелись денежные средства в сумме 252 655 руб.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсным управляющим должника не доказано, что на 01.02.2012 должник отвечал признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Доказательства, однозначно свидетельствующие о наступлении обстоятельств, являющихся основаниями для подачи заявления о признании должника банкротом в период предшествующий увольнению Погиба А.Н. с должности генерального директора должника, в материалах дела отсутствуют.

С учётом вышеуказанного, принимая во внимание, что точная дата возникновения у Погиба А.Н. обязанности подать заявление о признании должника банкротом, а также размер обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим не определены, наличие неплатёжеспособности и (или) недостаточности имущества должника по состоянию на 01.02.2012 не доказано, в привлечении Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве следует отказать.

Кроме того, привлекая Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности на основании п.5 ст.10 Закона о банкротстве суд первой инстанции указал, что первичные документы, позволяющие определить размер и основания требований должника к контрагентам, ни временному управляющему, ни конкурсному управляющему должником не переданы.

Нормы об ответственности, предусмотренные п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, соотносятся с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункты 1 и 3 статьи 7, п. 4 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в предусмотренных законом случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Применяя данный вид ответственности необходимо установить наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с п. 4 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Согласно пояснениям Погиба А.Н. при прекращении полномочий руководителя должника он передал всю документацию должника вновь назначенному директору должника Имисову П.М.

Доказательства того, что бухгалтерская документация и первичные документы должника находятся у Погиба А.Н., конкурсный управляющий должника обращался в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данной документации у бывшего руководителя должника Погиба А.Н., не представлены.

Из материалов дела следует, что 24.02.2016 конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об истребовании у Касьянова О.А. (прежнего конкурсного управляющего) бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей.

Определением арбитражного суда от 29.02.2016 заявление принято к производству и назначено к рассмотрению на 29.03.2016.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 29.03.2016 производство по заявлению конкурсного управляющего Булко И.И. об истребовании документов прекращено, поскольку до судебного заседания со стороны конкурсного управляющего в материалы дела в электронном виде поступило ходатайство об отказе от заявления об истребовании документов в связи с тем, что Касьяновым О.А. переданы истребуемые документы в полном объёме.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности на основании п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве.

На иные основания привлечения Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий должника не ссылается, из материалов дела и представленных доказательств таких оснований не следует.

Таким образом, заявление конкурсного управляющего должника в части привлечения Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности удовлетворению не подлежит.

В связи с чем, определение Арбитражного суда Пермского края от 02.11.2016 в части привлечения Погиба А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит отмене на основании п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба удовлетворению.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 02 ноября 2016 года по делу N А50-2469/2015 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Строй Конструкция" Булко Ивана Ивановича в части привлечения Погиба Александра Николаевича к субсидиарной ответственности отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.И.Мармазова

Судьи

Т.С.Нилогова Т.Ю.Плахова