Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 09АП-59195/16

26 января 2017 г.

дело N А40-29531/2016

Резолютивная часть объявлена 11.01.2017 г.

В полном объеме изготовлено 25.01.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционные жалобы Истца, Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2016 г. (резолютивная часть от 25.10.2016 г.)

по делу N А40-29531/2016,

принятое судьей Мищенко А.В.

по спору с участием:

истец ПАО "Навигационно-информационные системы" (сокращенное наименование - ПАО "НИС") (ОГРН 1077762310614, ИНН 7713636578, 127083, г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 1)

ответчик ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276, ИНН 7724261610, 131000, г. Москва, ш. Варшавское, д. 37)

третье лицо ЗАО "Балтавтопоиск" (194100, г. Санкт-Петербург, ул. Харченко, д. 13)

о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тамаев Р.В. по дов. от 12.01.2016 г.;

от ответчика: Гусейнова Д.Э. по дов. от 18.10.2016 г., Логинова А.В. по дов. от 10.03.2016 г.;

от третьего лица: Минков Е.П. по дов. от 29.12.2016 г., Стальмаков М.М. по дов. от 28.11.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Навигационно-информационные системы" (исполнитель) предъявило ФГУП "Почта России" (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 3 л.д. 127), о взыскании по Договору от 31.05.2010 г. N ПР-438-10 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 106 003 826,39 руб. и договорной неустойки за просрочку в оплате из расчета 1/200 ставки рефинансирования ЦБ РФ от просроченной оплаты за каждый день просрочки, в твердом размере 90 023 962,90 руб., начисленной за период с 23.01.2013 г. по 31.08.2016 г., а также в определяемом размере, начисленной на задолженность 106 003 826,39 руб. за период с 01.09.2016 г. по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.10.2016 г., изготовленным в полном объеме 31.10.2016 г. (т. 2 л.д. 139-140), иск удовлетворен в части основного долга в полном объеме, в части неустойки в твердом размере - в сумме 32 606 020,31 руб., в части неустойки в определяемом размере - в полном объеме.

На состоявшееся Решение в отказанной части Истцом и в удовлетворенной части Ответчиком поданы апелляционные жалобы (т. 4 л.д. 1-3, 21-30).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали, третье лицо поддержало позицию Истца.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного иска в полном объеме.

Установлено, что между ПАО "Навигационно-информационные системы" (исполнитель) и ФГУП "Почта России" (заказчик) заключен Договор от 31.05.2010 г. N ПР-438-10 (т. 1 л.д. 36-66) в редакции последующих изменений (т. 1 л.д. 67-126), предусматривающий выполнение работ по созданию автоматизированной системы мониторинга транспортных средств (АСМТС) и ее развертывание в ФГУП "Почта России" (далее - Договор, главный Договор).

Исполнитель должен был в период с 15.06.2010 г. по 20.02.2013 г. осуществить поставку бортовых терминалов, дополнительного оборудования, включая датчиков топлива, серверного оборудования, развертывание телематической части СПО для Единого центра сбора и обработки информации, поставку персональных компьютеров и развертывание клиентской части СПО на рабочих местах пользователей, монтаж и пуско-наладку бортовых терминалов и дополнительного оборудования, включая датчиков топлива, на транспортных средствах, выполнение работы по интеграции АСМТС и иных ИС, разработку технической документации и эксплуатационной документации АСМТС и обучение персонала, ввести АСМТС в опытно-промышленную эксплуатацию.

Общая стоимость работ согласована равной 530 410 000 руб.

Для выполнения своих обязательств перед заказчиком исполнитель привлек соисполнителя ЗАО "Балтавтопоиск".

По условиям Договора (п. 3.4.) заказчик оплачивает выполненные работы в течение 5 рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки технических средств на 70% от стоимости; оставшиеся 30% стоимости первого, второго, третьего и четвертого этапов работ по Договору являются обеспечением надлежащего качества исполнения Договора; исполнитель направляет заказчику счет на оплату оставшихся 30% стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию; в счете указывается сумма за надлежащее качество исполнения Договора; заказчик оплачивает счет в течение 10 банковских дней.

Результат работ, предъявленных исполнителем, заказчиком принят посредством подписания Актов сдачи-приемки технических средств от 30.11.2010 г. (т. 2 л.д. 13-15), от 02.11.2010 г. (т. 2 л.д. 16-18), от 31.12.2010 г. (т. 2 л.д. 19-25), от 30.11.2010 г. (т. 2 л.д. 13-15), от 31.12.2010 г. (т. 2 л.д. 26-28), от 27.04.2012 г. (т. 2 л.д. 29-33), от 31.08.2012 г. (т. 2 л.д. 41-46), от 31.08.2012 г. (т. 2 л.д. 41-46), от 30.09.2010 г. (т. 2 л.д. 54-56), от 07.09.2010 г. (т. 2 л.д. 57-59), Актов сдачи-приемки по второму этапу от 31.03.2011 г. (т. 2 л.д. 34-40), по третьему этапу от 31.12.2012 г. (т. 2 л.д. 47-53), по четвертому этапу от 28.03.2014 г. (т. 2 л.д. 60-61).

29.08.2014 г. сторонами подписан Акт сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию (т. 2 л.д. 62-71).

По условиям Договора (п. 3.4.) заказчик оплачивает выполненные работы в течение 5 рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки технических средств на 70% от стоимости; оставшиеся 30% стоимости первого, второго, третьего и четвертого этапов работ по Договору являются обеспечением надлежащего качества исполнения Договора; исполнитель направляет заказчику счет на оплату оставшихся 30% стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию; в счете указывается сумма за надлежащее качество исполнения Договора; заказчик оплачивает счет в течение 10 банковских дней.

Исполнитель 28.11.2014 г. выставил заказчику счет на оплату оставшейся стоимости работы на сумму 238 314 278,39 руб.

Заказчик произвел оплату в части в сумме 132 310 452 руб.

Оставшуюся оплату в размере 106 003 826,39 руб. заказчик вносить отказался со ссылкой на то, что после подписания сторонами Акта сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию выяснилось, что обязательства из Договора выполнены исполнителем ненадлежащим образом, а именно: в системе имеются существенные недостатки в программном обеспечении, которые затрудняют ее использование и препятствуют надлежащей эксплуатации АСМТС; заказчик указывает, что как на момент предъявления иска, так и на момент подачи апелляционной жалобы выявленные недостатки исполнителем не устранены; заказчик полагает, что до устранения подрядчиком недостатков работы у заказчика не возникло обязанности по уплате исполнителю оставшихся 30% стоимости работ, являющихся обеспечением надлежащего качества исполнения Договора.

Одновременно с подписанием Акта сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию сторонами заключено Соглашение от 29.08.2014 г. (т. 2 л.д. 5-12) сроком действия до 31.12.2016 г. (далее - Соглашение о гарантийном обслуживании, Соглашение), предметом которого являются условия гарантийного обслуживания аппаратно-программных компонентов автоматизированной системы мониторинга транспортных средств, осуществляемые в соответствии с условиями Договора от 31.05.2010 г. N ПР-438-10.

Соглашением о гарантийном обслуживании предусмотрено, что исполнитель принимает на себя обязательство своевременно и качественно выполнять работы по гарантийному обслуживанию элементов системы, а также исправлять ошибки в коде программного обеспечения системы.

Соглашением о гарантийном обслуживании предусмотрен следующий порядок предоставления гарантии: исполнитель после принятия заявки на гарантийное обслуживание элементов системы (осуществляемой в режиме автоматизированной электронной системы регистрации заявок о неисправностях), определяет специфику проблемы и порядок устранения неисправности элементов системы (ремонт, замена, др.), и устраняет неисправности элементов системы в зависимости от специфики выявленного недостатка, при этом срок исправления ошибок в коде программного обеспечения системы не может превышать 45 рабочих дней с момента регистрации заявки.

На серверное оборудование, дополнительное оборудование, программное обеспечение системы установлен 12-месячный гарантийный период; на бортовые терминалы установлен 24-месячный гарантийный период; специальный гарантийный срок на исправление ошибок в коде программного обеспечения системы не установлен, следовательно, устранение ошибок в коде программного обеспечения должно осуществляться в течение всего срока действия Соглашения о гарантийном обслуживании.

Соглашением о гарантийном обслуживании (п. 4) предусмотрены случаи, при которых подрядчик праве отказать в предоставлении гарантийного обслуживания (дефект в элементах системы произошел по вине не подрядчика, а заказчика, др. причины, не связанные с недостатками в выполненной подрядчиком работе).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для приостановления исполнения заказчиком обязательства по оплате не имеется, в связи с чем оставшаяся часть оплаты за выполненную работу в размере 106 003 826,39 руб. подлежит взысканию с заказчика в пользу исполнителя в судебном порядке, т.к. посчитал, что недостатки, на которые ссылается заказчик, относятся к гарантийным, которые могут быть устранены в рамках исполнения Соглашения о гарантийном обслуживании.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Установлено, что после подписания сторонами 29.08.2014 г. Акта сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию, и до того, как исполнитель 28.11.2014 г. выставил заказчику счет на оплату оставшейся стоимости работы, в разработанной исполнителем системе АСМТС произошел технический сбой, вызванный наличием в программном обеспечении АСМТС недокументированных технологических функций, последствиями которого стало некорректное отображение в системе более 9 500 транспортных средств; ФГУП "Почта России" письмом исх. от 24.12.2015 г. N 1.2.8.1-09/25338 сообщило исполнителю, что решение по вопросам проведения окончательного платежа будет принято заказчиком после устранения сбоя, - данные обстоятельства ПАО "НИС" признало в письме исх. от 05.02.2015 г. N 158 (т. 2 л.д. 1), в котором также указало, что восстановительные мероприятия по устранению негативных последствий сбоя были им устранены по состоянию на 31.01.2015 г.

Однако и после вышеуказанного случая работа системы АСМТС не отвечала основным требованиям Технического задания, т.к. в ней продолжали проявляться недостатки, препятствовавшие ее надлежащей эксплуатации, о чем ФГУП "Почта России" неоднократно заявляло в претензиях, содержавших требования устранить недостатки (представлены в материалы дела).

Судом апелляционной инстанции установлено, что предъявленный заказчику результат работы имеет такие недостатки, которые определяются неправильными выбранными для АСМТС архитектурными решениями исполнителя, т.е. недостатки, требующие существенного изменения системы, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении главного Договора, а не Соглашения о гарантийном обслуживании, и которые, соответственно, должны быть исправлены в рамках главного Договора, а не Соглашения о гарантийном обслуживании, и в связи с которыми, в случае неустранения недостатков, подлежат применению последствия, вытекающие из главного Договора, а не из Соглашения о гарантийном обслуживании.

Буквальное значение слов и выражений, использованных в Соглашении о гарантийном обслуживании, в совокупности с условиями Технического задания к главному Договору, свидетельствуют о том, что в порядке гарантийного обслуживания подлежат устранению неисправности отдельных элементов системы, отдельные ошибки в коде программного обеспечения, не являющиеся существенными недостатки системы, не требующие существенного изменения системы в целом.

Тогда как недостатки, определяемые неправильными архитектурными решениями исполнителя, выбранными для АСМТС, недостатки, требующие существенного изменения системы, недостатки, которые свидетельствуют о несоответствии результата работы, выполненного в рамках главного Договора, его условиям, - подлежат устранению в рамках главного Договора.

Кроме того, по настоящему делу судом апелляционной инстанции установлено, что недостатки, на которые ссылается заказчик, и которые требуют существенного изменения системы, фактически не исправлены исполнителем по настоящее время, по прошествии нескольких лет после их выявления.

Вывод суда апелляционной инстанции о наличии в результате работы, предъявленной заказчику, системных недостатков, существенных недостатков основывается на следующем.

Наименование и объем работ, который обязался выполнить ПАО "Навигационно-информационные системы", и условия технического задания аналогичны тем, что были обязательны для ЗАО "Балтавтопоиск".

В деле N А40-100727/2015 по спору между теми же лицами, что участвуют в настоящем деле, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено сотруднику Федерального государственного бюджетного учреждения "Центр экспертизы и координации информатизации" (ФГБУ "ЦЭКИ") Бабкину Алексею Васильевичу, для выяснения вопросов наличия или отсутствия недостатков в работе, выполненной ЗАО "Балтавтопоиск", по результатам которой представлено заключение эксперта от 08.08.2016 г. N 8 (т. 3 л.д. 60-106).

Применительно к настоящему делу данное экспертное заключение из другого судебного дела является заключением специалиста (далее - Заключение специалиста) по вопросам наличия или отсутствия недостатков в работе, результат которой ЗАО "Балтавтопоиск" предъявило ПАО "Навигационно-информационные системы", а последнее предъявило ФГУП "Почта России".

В Заключении специалиста содержатся следующие выводы (т. 3 л.д. 105): 1) АСМТС соответствовала основным требованиям Технического задания на момент внедрения в опытно-промышленную эксплуатацию, но в настоящее время АСМТС соответствует основным требованиям Технического задания частично; 2) часть недостатков АСМТС, о которых было заявлено ФГУП "Почта России" в претензиях, имеются на момент проведения экспертизы, при этом часть недостатков основана на несоблюдении (несоответствии) АСМТС основным требованиям Технического задания; 3) часть недостатков АСМТС, выявленных при опытно-промышленной эксплуатации, могла быть выявлена при приемке системы; 4) выявленные при опытно-промышленной эксплуатации недостатки (замечания) в АСМТС, о которых было заявлено ФГУП "Почта России" в претензиях, затрудняют использование и препятствуют надлежащей эксплуатации АСМТС, хотя и не создают невозможность ее использования; 5) выявленные при опытно-промышленной эксплуатации недостатки (замечания) в АСМТС могут быть устранены только при условии существенного изменения системы, хотя и без долговременной остановки системы.

В выводах Заключения специалиста (т. 3 л.д. 105) прямо указано, что по настоящее время АСМТС только частично соответствует основным требованиям Технического задания, при этом часть недостатков основана на несоблюдении (несоответствии) АСМТС основным требованиям Технического задания, выявленные недостатки затрудняют использование и препятствуют надлежащей эксплуатации АСМТС, и могут быть устранены только при условии существенного изменения системы.

Недостатки, требующие существенного изменения системы, являются существенными, учитывая в т.ч. то, что с момента их выявления прошло несколько лет, и до настоящего времени они не устранены.

В исследовательской части Заключение специалиста описаны следующие недостатки, на основании которых экспертом сделаны вышеуказанные выводы:

- результаты анализа состояния серверной части АСМТС (т. 3 л.д. 88): вместо единой, общей для всех территориальных подразделений ФГУП "Почта России" информационной среды, используется набор из отдельных, обособленных аппаратно и программно, информационных сред, содержащих информацию по нескольким территориальным подразделениям ФГУП "Почта России" каждая; это связано с архитектурными ограничениями созданной подрядчиком АСМТС, которые не позволяют объединить всю информацию в единую среду из-за ограничений по производительности оборудования; в претензиях ФГУП "Почта России" неоднократно заявляется о случаях как кратковременных, так и длительных сбоев в работе серверной части АСМТС;

- результаты анализа состояния АРМ "Администратор" и "Диспетчер" АСМТС, развернутого:

в офисе ФГУП "Почта России" по адресу: г. Москва, Варшавское ш. д. 37 (т. 3 л.д. 88-89): в связи с архитектурными особенностями реализации программного обеспечения и АСМТС в целом, использование данного программного обеспечения по его назначению пользователем затруднено, а именно: отсутствует возможность управлять всеми подключенными к АСМТИ транспортными средствами пользователя; существуют ограничения в получении структурированной и аналитической информации для достижения целей Контракта (например, невозможно получить список всех транспортных средств, оборудованных функционирующими датчиками уровня топлива), др.;

в офисе ФГУП "Почта России" по адресу: г. Москва, Краснопрудный пер. д. 7 (т. 3 л.д. 89-90): выдаваемые программным обеспечением отчеты о маршрутах транспортных средств часто содержат очевидные смысловые ошибки (например, вместо одной строки отчета, содержащей информацию о посещении (въезд-выезд) транспортным средством ключевой точки маршрута, в отчете может содержаться две или три строки отчета, каждая из которых содержит данные только о въезде или только о выезде;

- результаты анализа функционирования программного обеспечения АСМТС согласно изложенным в техническом задании требованиям (т. 3 л.д. 101): программное обеспечение, входящее в состав АСМТС, не соответствует требованиям п. 3.3.3.2. Технического задания: "Время формирования и вывода любого отчета на экран для одного ТС за период, равный 1 месяцу, должно составлять не более 30 секунд" при соблюдении ряда условий; выбранный исполнителем вариант реализации архитектуры АСМТС (т.н. "толстый" клиент) не позволяет организовать соответствие данному требованию на имеющемся оборудовании и с использованием имеющихся сетей связи; Контракт допускает весьма широкий выбор исполнителем вариантов реализации требуемой функциональности; несмотря на практически полное соответствие программного обеспечения требованиям Технического задания, выбранный исполнителем вариант его реализации (как архитектурные особенности, так и исполнение) в значительной степени препятствуют пользователю в достижении заявленных в п. 2.2. Технического задания целей создания системы и затрудняют ее использование.

- результаты анализа текущего статуса недостатков и замечаний, изложенных в ФГУП "Почта России" (т. 3 л.д. 103): большая часть недостатков и замечаний пользователя, изложенных в претензиях ФГУП "Почта России", связана с недостатками работы АСМТС, препятствующими эффективной работе сотрудников пользователя в ходе выполнения ими своих служебных обязанностей, основная часть которых изложена в претензии исх. от 14.09.2015 г. N 733; к этой категории недостатков относятся ошибки в работе программного обеспечения и в документации АСМТС, часть из которых исправлена исполнителем в рамках выполнения им гарантийных обязательств, а часть недостатков не исправлена и не может быть исправлена в рамках гарантийного обслуживания, т.к. определяется архитектурным решением исполнителя, выбранным для АСМТС; в претензии N 1.2.3.1.1-17/15213 от 27.08.2015 г. ФГУП "Почта России" заявило о наличии 34 недостатков и замечаний, выявленных по результатам опытно-промышленной эксплуатации за период с 29.08.2014 г. (дата ввода АСМТС в опытно-промышленную эксплуатацию); на момент проведения экспертизы статус перечисленных в претензии недостатков следующий: исправлены: 12, 14, 15, 16, 23, 28, 29, 34, не исправлены: 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 18, 19, 30, 31, 33, не нуждаются в исправлении (претензия не обоснована): 2, 3, 6, 13, 17, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 32; таким образом, недостатки и замечания, изложенные в претензиях ФГУП "Почта России", исправлены частично. Существенным недостатком, основанным на несоответствии результатов работы исполнителя требованиям Технического задания, является недостаток N 7 претензии N 1.2.3.1.1-17/15213 от 27.08.2015 г., а именно: "Установлен факт несоблюдения времени (период 30 секунд) формирования отчета согласно Техническому заданию, при формировании одного отчета по одному транспортному средству за один месяц"; п. 3.3.3.2 Технического задания требует: "время формирования и вывода любого отчета на экран для одного ТС за период, равный 1 месяцу, должно составлять не более 30сек.". Замеры времени построения отчета, проведенные экспертом в процессе выездного исследования, подтверждают наличие этого недостатка на момент проведения экспертизы (т. 3 л.д. 104).

Таким образом, в Заключении специалиста буквально указано и из Заключения специалиста непосредственно следует, что часть выполненной работы имеет существенные недостатки, основанные на несоответствии результатов работы исполнителя требованиям Технического задания; часть замечаний заказчика, относящаяся к ошибкам в работе программного обеспечения и в документации АСМТС, не исправлена и не может быть исправлена в рамках гарантийного обслуживания, т.к. определяется архитектурным решением; часть недостатков, среди которых существенный, основанный на несоответствии результатов работы исполнителя требованиям Технического задания, не исправлена.

Суд апелляционной инстанции выяснял у участников настоящего дела мнение по вопросу о применимости для разрешения настоящего спора Заключения специалиста, о его достаточности, в т.ч. выяснял вопрос о наличии оснований для проведения судебной экспертизы по настоящему делу. Исполнитель пояснил, что полагает достаточным применения в настоящем деле Заключения специалиста, в качестве заключения специалиста; заказчик ходатайствовал о проведении в настоящем делу судебной экспертизы для ответа на ряд дополнительных вопросов, в чем ему судом апелляционной инстанции было отказано, поскольку доводы, правовая позиция заказчика полностью подтверждены Заключением специалиста; недоказанными остались доводы исполнителя, однако исполнитель высказался против проведения судебной экспертизы по настоящему делу; при этом исполнитель не привел доводов, которые бы свидетельствовали о неполноте, недостоверности, др. пороках Заключения специалиста.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает доказанным факт ненадлежащего выполнения исполнителем работ по главному Договору, наличия в результате работы недостатков, которые не исправлены и не могут быть исправлены в рамках гарантийного обслуживания, недостатков существенных, основывающихся на несоответствии требованиям Технического задания, связанных с архитектурными ограничениями созданной исполнителем АСМТС, которые делают использование программного обеспечения по его назначению пользователем затруднено, и которые могут быть устранены только при условии существенного изменения системы, и которые до настоящего времени, т.е. на протяжении длительного периода не устранены.

Данные недостатки были выявлены после подписания сторонами Акта от 29.08.2014 г. сдачи-приемки системы в опытно-промышленную эксплуатацию, но возникли до подписания данного Акта, возникли в ходе выполнения исполнителем работ по главному Договору, в результате их ненадлежащего исполнения.

Те недостатки, о которых заказчик заявлял еще до предъявления иска, исполнитель так и не устранил, в т.ч. после того, как они были подтверждены Заключением специалиста, в т.ч. до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции (данный вопрос выяснялся судом апелляционной инстанции, исполнителю было предложено представить доказательства устранения недостатков, описанных в Заключении специалиста, однако исполнителем никаких доказательств представлено не было (в т.ч. не было сообщено об их наличии у исполнителя, и(или) о том, что они могут быть представлены суду).

Доводов о том/ доказательств того, что недостатки в программном продукте возникли вследствие попыток заказчика самостоятельно или с привлечением иных лиц изменить программу, или вследствие противоправного вмешательства в программу иных лиц, - исполнитель не заявлял/ не представлял.

Следовательно, до устранения исполнителем нарушения условий главного Договора, до устранения им существенных недостатков в результате работы, выполненной по главному Договору, основывающихся на несоответствии работы требованиям Технического задания, до устранения недостатков, связанных с архитектурными ограничениями созданной исполнителем АСМТС, до устранения недостатков, которые делают использование программного обеспечения по его назначению пользователем затруднительным и которые не охватываются предметом обязательства по Соглашению о гарантийном обслуживании, т.к. могут быть устранены только при условии существенного изменения системы, - исполнитель не вправе требовать от заказчика оставшейся оплаты, которая по условиям главного Договора, как в нем буквально указано, являются обеспечением надлежащего качества исполнения Договора.

В силу ст.ст. 328, 723 ГК РФ, условий Договора подряда, обеспечительного характера окончательного 30%-го платежа, призванного обеспечить надлежащее качество исполнения Договора со стороны ПАО "НИС", - исполнитель, не устранив те недостатки, которые относятся к нарушению условий главного Договора подряда, не вправе требовать оплаты от заказчика, не получившего тот результат, на который тот был праве рассчитывать, учитывая в т.ч. то, что, соответствующие недостатки, как указано выше, уже были обнаружены на момент выставления исполнителем заказчику счет на оплату окончательного платежа.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требований исполнителя о взыскании с заказчика основного долга, неустойки, и отказе в их удовлетворении.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2016 г. (резолютивная часть объявлена 25.10.2016 г.) по делу N А40-29531/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.