Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 09АП-62758/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2017 г. N Ф05-5318/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А40-14818/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Военторг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 ноября 2016 года по делу N А40-14818/16, принятое судьёй М.Ю. Махалкиным

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, юр. адрес: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к АО "Военторг" (ОГРН 1097746264186, юр. адрес: 119160, г. Москва, ул. Б. Пироговская, д. 23)

о взыскании 920 000 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Илюшин А.К. по доверенности от 17.10.2016 г. N 222

от ответчика: Краев Г.В. по доверенности от 20.12.2016 г.; N 16/219, Симкина А.В. по доверенности от 13.07.2016г.N 16/136.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Военторг" о взыскании 920000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2016 г. с Акционерного общества "Военторг" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 910000 рублей; отказано в удовлетворении исковых требований в остальной части; взыскана с Акционерного общества "Военторг" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 21200 рублей.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Заслушав явившихся представителей, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам:

Как установлено судом первой инстанции, 24.12.2011 г. между истцом и ответчиком заключён государственный контракт на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации N 241211/1/1/ПП., в соответствии с которым, исполнитель (ответчик) обязуется оказывать услуги, соответствующие требованиям и условиям, указанным в спецификации (приложение

N 1 к договору) и техническим задании (приложение N 2 к договору).

Согласно п.п. 3.1.4, 3.4.1,3.4.6, 5.5, 7.4 контракта, заказчик (истец) вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг; исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказывать услуги в соответствии со спецификацией и техническим заданием и предоставить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения договора; исполнитель обязан соблюдать санитарно-эпидемиологические требования, требования в области ветеринарии, установленные законодательством Российской Федерации, руководящими документами Минобороны России и договором; исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии получателя услуг, получатель услуг делает отметку в данной накладной о проверке качества и количества выданных продовольственных товаров; заказчик имеет право применять к исполнителю штрафные санкции (штраф) в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случае нарушения исполнителем требований контракта; штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной приложением N 7 к договору.

Истец ссылается, что в ходе проведения проверок объектов питания в войсковых частях были выявлены нарушения пунктов 3.4.1, 3.4.6 контракта; по факту выявленных нарушений составлены акты: от 14.11.2013 г., от 14.10.2013 г., от 23.11.2013 г., от 23.12.2013 г., от 07.12.2013 г., от 09.12.2013 г., от 05.12.2013 г., от 30.12.2013 г., от 24.12.2013 г., от 13.12.2013 г., от 30.12.2013 г., от 24.01.2014 г., от 24.01.2014 г., 28.11.2013 г., 06.01.2014 г., 19.01.2014 г., 15.01.2014 г., 09.08.2013 г., 13.12.2013 г., от 17.12.2013 г., от 16.12.2013 г., от 17.12.2013 г., от 27.12.2013 г., от 02.01.2014 г., от 03.01.2014 г.

В силу п. 7.4 контракта, истец начислил ответчику штрафы в общей сумме 920000 рублей и обратился к ответчику с уведомлениями-претензиями, в которых потребовал оплатить штраф, ответчик штраф не оплатил.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком оплачен штраф на сумму 10000 рублей по претензии от 04.04.2014 г. N 212/6/1107 платёжным поручением от 19.08.2014 г. N 1844; доказательств оплаты штрафа в сумме 910000 рублей суду не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требования.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по взысканию штрафа с ответчика в пользу истца в размере 440000 рублей по следующим эпизодам:

Пункт 7.4 контракта содержит закрытый перечень оснований для применения неустойки и расширительному толкованию не подлежит, ряд эпизодов, по которым судом первой инстанции удовлетворены исковые требования, за которые возможно применение штрафа согласно п. 7.4 контракта, не входит, в ряде эпизодов иска доказательства, имеющиеся в деле, опровергают выводы истца о наличии нарушений:

- штраф, начисленный на основании претензии от 07.04.2014 г. N 212/6/1151 в размере 10000 рублей (эпизод 14 п.4) за нарушение: Книга учета контроля за качеством приготовления пищи на момент завершения тепловой обработки продуктов заполнена не была.

Согласно ст. 46 приказа Министра обороны Российской Федерации от 21 июня 2011 г. N 888, учет продуктов, заложенных в котел, фактического выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций и данные о качестве приготовленной пищи в столовой ведутся в книге учета контроля за качеством приготовления пищи, за правильное ведение и своевременность записей в которой отвечает начальник продовольственной службы воинской части.

Таким образом, ответственность за правильность и своевременность ведении Книги лежит на получателе услуг, в связи с чем, сумма штрафа необоснованна и не может быть взыскана с ответчика в пользу истца.

- штраф, начисленный на основании претензии от 07.04.2014 г. N 212/6/1154 в размере 10000 рублей (эпизод 17), за нарушение: в нарушение п.4.15. СП 2.3.6.1079-01 для производственных помещений и складов применяются светильники не во влагозащищенном исполнении (мясной цех, моечное отделение столовой, продовольственный склад).

В силу 3.1 договора о передаче имущества в безвозмездное временное пользование (приложение N 8 к Государственному контракту), заказчик -Минобороны России, обязан допустить исполнителя в помещения столовой, которые укомплектованы оборудованием, необходимым для оказания услуг в рамках контракта, соответствующим санитарно-эпидемиологическим, противопожарным и иным требованиям и нормам требованиям.

Исходя из вышеизложенного следует, что обеспечение наличия светильников во влагозащищенном исполнении в производственных помещениях столовой воинской части находится в компетенции заказчика и получателя услуг.

Кроме того, применение светильников не во влагозащищенном исполнении не является основанием для взыскания неустойки согласно п. 7.4. контракта, в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат.

-штраф, начисленный на основании: претензии от 02.04.2014 г. N 212/6/1091 в размере 100000 рублей (эпизод 11), претензии от 02.04.2014 г. N212/6/1092 в размере 120000 рублей (эпизод 12), претензии от 02.04.2014 г. N212/6/1087 (эпизод 8) в размере-150000 рублей, за нарушения: переходящие запасы хранятся в объемах ниже установленных норм.

Однако, контракт не предусматривает обязанности исполнителя хранить переходящие запасы только на складах воинской части, то есть, нет запрета на хранение запасов на складской инфраструктуре исполнителя услуг или поставщика продукции.

Таким образом, для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе, на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения.

В материалы дела, ответчиком представлены договоры ответственного хранения, заключенные с ООО "Сибирский купец": от 11.03.2013 г., от 01.01.2014 г., подтверждающий хранение переходящих запасов для войсковых частей в полном объеме.

Также в материалах дела имеется письмо исполнителя услуг от 28.03.2014 г. N 12, в котором он поясняет, что в в/ч 77112 нет достаточного количества холодильных емкостей, а техническое состояние имеющихся, не соответствует установленным требованиям, в связи с чем, хранение всего объема переходящих запасов на складе воинской части невозможно

Данная позиция подтверждается судебной практикой, в том числе, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2016 г. по делу N А40-187013/14.

Таким образом, для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе, на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения, в связи с чем, требования истца о взыскании штрафа в размере 370000 рублей удовлетворению не подлежат.

- штраф, начисленный на основании претензии от 04.04.2014 г. N 212/6/1103. в размере 10000 рублей (эпизод 3. п.1), за нарушение: 23.11.2013 г. персоналом исполнителя услуг не доведены нормы довольствия до военнослужащих, а именно "свинины тушеной порционной" в количестве 8 г. на одного питающегося.

В соответствии с подпунктом "г" п. 7.4 контракта, применение неустойки возможно только в случае не выдачи пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, с учетом допустимых отклонений.

Согласно п. 472 Руководства по организации питания военнослужащих 2002 г. (обязательный для сторон документ, согласно Разделу 2, п. 2.1. Технического задания к контракту), средний выход мясных порций определяется путем деления общей массы остывшего мяса без костей на количество питающихся.

Однако, в акте выявленных нарушений, процесс взвешивания произведен с нарушением: взвешено всего 10 порций.

Соответственно, поскольку была нарушена методика определения массы блюда, невозможно установить факт не доведения пищи в необходимых количествах.

Данный позиция подтверждается судебной практикой, в том числе, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2016 г. по делу N А40-187013/14.

Поскольку истцом была нарушена методика определения массы блюда, таким образом, требования апелляционным судом признаются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

-штраф, начисленный на основании претензии от 04.04.2014 г. N 212/6/1103 в размере 10000 рублей (эпизод 3 п.2) за нарушение: 23.11.2013 г. при приготовлении первого блюда "супа картофельного порционного" персоналом исполнителя услуг не соблюдена норма залива воды.

В соответствии с подпунктом "г" п. 7.4. контракта, применение неустойки возможно только в случае не выдачи пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, с учетом допустимых отклонений.

Согласно п. 461 Руководства по организации питания военнослужащих 2002 г. (обязательный для сторон документ, согласно Разделу 2, п. 2.1. Технического задания к Контракту), консистенцию первого блюда (при наличии линий самообслуживания) определяют путем процеживания и взвешивания густой части из 6 тарелок с первым блюдом.

Как установлено апелляционным судом, в представленных материалах, в том числе, в акте, отсутствуют данные о проведении методики определения густой части первого блюда, в виду этого соблюдения норм содержания густой части и залива воды в первое блюдо установить не представляется возможным; на фотографии такие сведения так же отсутствуют.

Соответственно, поскольку не ясна методика, не возможно установить факт не доведения пищи в необходимых количествах, в связи с чем, требования в данной части удовлетворению не подлежат.

-штраф, начисленный на основании претензии от 04.04.2014 г. N 212/6/1103 в размере 10000 рублей(эпизод 3 п.4) за нарушение: 23.11.2013 г. на обед контрольные порции не выставлены, персонал исполнителя услуг к выдаче готовой пищи не приступил.

Как следует из материалов дела, на фотографии, представленной в акте, персонал столовой готов к раздаче приготовленной пищи, контрольная порция выставлена сверху и справа от таблички "Контрольная порция".

Таким образом, фотография полностью опровергает вывод акта проверки о том, что на обед контрольные порции не выставлены, персонал исполнителя услуг к выдаче готовой пищи не приступил.

Акт выявленных нарушений от 23.11.2013 г. не подписан исполнителем, к акту исполнитель приобщил особое мнение, где выразил свое несогласие по факту выявленных нарушений в момент проверки.

Таким образом, требования о взыскании штрафа на основании данной претензии удовлетворению не подлежит.

-штраф, начисленный на основании претензии от 02.04.2014 г. N 212/6/1081 в размере 10000 рублей(эпизод5) за нарушение: мясо свинины на кости, шпик соленый, морковь столовая свежая, свекла свежая, картофель свежий продовольственный, капуста белокочанная свежая, лук репчатый свежий, не соответствующее требованиям ГОСТ.

Согласно подпункта "б" пункта 7.4 контракта предусмотрена возможность применения штрафа только в случае наличия/использования продуктов питания безопасность и безвредность которых не подтверждена соответствующими документами, установленными законодательством Российской Федерации.

В акте выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 11388-5 от 07 декабря 2013года отсутствуют данные о том, что на рассматриваемые виды продуктов отсутствовали документы, подтверждающих их качество и безопасность.

Несоответствие ГОСТу по тем или иным показателям нетождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека.

Данный позиция подтверждена судебной практикой, в том числе, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2016 по делу N А40-187013/14.

Поскольку проверкой не установлено, что спорное продовольствие не сопровождалось документами, подтверждающими его качество и безопасность для здоровья человека, в связи с чем, требования в данной части являются необоснованными, с учетом того, что как следует из контракта, несоответствие продукта ГОСТу не тождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека.

-штраф, начисленный на основании претензии от 04.04.2014 г N 212/6/1107. в размере 10000 рублей (эпизод 13, п.2) за нарушение, которое выразилось в отсутствии во время приема пищи военнослужащими на обеденных столах салфеток.

Пункт 7.4. контракта, не предусматривает возможность применения штрафа за качество сервировки столов.

На фотографии, представленной в акте, на обеденном столе имеется подставка для специй и бумажных салфеток. В виду того, что фотография сделана в одном временном промежутке, невозможно судить о наличии или отсутствии салфеток, в виду того, что они могут быть уже использованы военнослужащими в ходе приема пищи.

На основании вышеизложенного, невозможно применение п. 7.4. контракта и, соответственно, взыскание штрафа по данному эпизоду.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции по вышеуказанным эпизодам по взысканию штрафа в общей сумме в размере 440000 рублей подлежит изменению, а заявленная сумма штрафа в размере 440000 рублей по вышеуказанным эпизодам подлежит отказу в удовлетворении.

Остальные доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2016 года по делу N А40-14818/16 изменить, изменив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с Акционерного общества "Военторг" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в сумме 470000 (четыреста семьдесят тысяч) рублей.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина