Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 18АП-16730/16 (ключевые темы: аукционная комиссия - техническое задание - аукционная документация - электронный аукцион - хирург)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 18АП-16730/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Челябинск

09 февраля 2017 г.

Дело N А47-7026/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области и государственного автономного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 4" города Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 18 ноября 2016 г. по делу N А47-7026/2016 (судья Мирошник А.С.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Эрфолг" - Рыбалкина И.В. (доверенность от 14.07.2016),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Фалендыш Е.С. (доверенность от 09.01.2017 N 33),

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 4" - Луценко А.А. (доверенность от 23.01.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Эрфолг" (далее- заявитель, общество, ООО "Эрфолг") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Министерству экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области (далее - Министерство, уполномоченный орган) и Государственному автономному учреждению здравоохранения "Городская клиническая больница N 4" города Оренбурга (далее - ГАУЗ "ГКБ N 4", учреждение, заказчик) о признании незаконным решения аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125, оформленное протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 30.06.2016, в части отказа в допуске к участию в аукционе и в признании участниками аукциона ООО "Эрфолг", порядковый номер заявки 4 и о признании незаконным решения аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125, оформленное протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.07.2016 в части определения победителем аукциона в электронной форме ООО "Аквилон", порядковый номер заявки 1.

Определением от 04.10.2016 суд объединил дела N А47-7026/2016 и NА47-7999/2016 в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках производства по делу N А47-7026/2016.

В связи с чем, в рамках данного дела рассматриваются требования ООО "Эрфолг" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Оренбургской области) о признании незаконным решения от 11.07.2016 по делу N 08-07-1023/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Аквилон" (далее - третье лицо, ООО "Аквилон") и общество с ограниченной ответственностью "Белый ветер" (далее - третье лицо, "Белый ветер").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 18.11.2016 заявленные требования удовлетворены.

ГАУЗ "ГКБ N 4" и УФАС про Оренбургской области с принятым судебным актом не согласились, обратившись с апелляционными жалобами в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение отменить, принять новый судебный акт.

В своей апелляционной жалобе ГАУЗ "ГКБ N 4" указывает, что техническая документация содержала конкретное требование - для медицинского персонала, без указаний каких-либо ограничений или исключений по категории медицинских работников.

УФАС про Оренбургской области в своей апелляционной жалобе указывает, что предлагаемое заявителем дезинфицирующее средство "Теко-Септ" не соответствует установленным в техническом задании аукционной документации требованиям заказчика в части расхода средства (не более 5 мл средства) и времени обработки рук (не более 1 минуты) и противоречит сведениям, указанным заявителем в своей заявке. Расход дезинфицирующего средства "Теко-Септ" при гигиенической обработке рук медицинского персонала, в случае использования данного средства хирургами и оперирующим медицинским персоналом при манипуляциях, не связанных с оперативным вмешательством, будет больше (6 мл в течение 2 минут), чем требуемый заказчиком в техническом задании аукционной документации (не более 5 мл, в течении не более 1 минуты).

До начала судебного заседания от ООО "Эрфолг" в материалы дела поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором заявитель против доводов жалоб возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На основании и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание арбитражного апелляционного суда проведено с использованием систем видеоконференц-связи. Судом, организовавшим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Оренбургской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание третьи лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании 26.01.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 02.02.2017. После перерыва судебное заседание продолжено.

Приняв участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представитель заявителя по доводам апелляционных жалоб возражал, просил оставить решение суда без изменений. Представители ГАУЗ "ГКБ N 4" и УФАС про Оренбургской области доводы своих апелляционных жалоб поддержали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на сайте для размещения информации о размещении заказов www.rts-tender.ru на электронной торговой площадке РТС-тендер Министерством экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области было размещено извещение N 0153200000216009125 и документация об электронном аукционе на поставку дезинфицирующих средств, заказчиком выступало ГАУЗ "ГКБ N 4" г. Оренбурга, им же была утверждена аукционная документация

Объектом закупки являлся товар - дезинфицирующие средства, технические характеристики указаны в разделе 2 аукционной документации "Техническое задание".

Для участия в электронном аукционе (извещение N 0153200000216009125) ООО "Эрфолг" была представлена первая часть заявки (порядковый номер 4), в пункте 1 которой в качестве дезинфицирующего средства было указано - "Дезинфицирующее средство "Теко-Септ".

Рассмотрев первые части заявок всех участников электронного аукциона (извещение N 0153200000216009125), аукционная комиссия приняла решение, оформленное протоколом от 30.06.2016, об отказе в допуске к участию в аукционе и признании участником аукциона заявки под номером 4 на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Федеральный закон N 44-ФЗ): предоставление недостоверной информации (по позиции N 1 технического задания: Согласно инструкции от 23.03.2007 N01/07 на дезинфицирующее средство "Теко-Септ" расход средства (двукратно по 3 мл) и время обработки (двукратно по 1 минуте) превышает данные по расходу средства указанные участником в заявке (5 мл средства) и данные о времени обработки - в течении 1 минуты).

Не согласившись с выводами аукционной комиссии (извещение N 0153200000216009125) об отклонении первой части заявки, общество обратилось с жалобой в УФАС по Оренбургской области на указанные действия аукционной комиссии.

Рассмотрев жалобу ООО "Эрфолг", с учетом позиции заказчика и министерства и предоставленных документов, антимонопольный орган вынес решение от 11.07.2016 N 08-07-1023/2016, в котором согласился с выводами аукционной комиссии о несоответствии предлагаемого дезинфицирующего средства требованиям технического задания, а также противоречии сведений, указанных заявителем в своей заявке.

Протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.07.2016 (извещение N 0153200000216009125) победителем аукциона было признано ООО "Аквилон".

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, и решением аукционной комиссии, заявитель обратился с соответствующим требованием в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 11.07.2016 N 08-07-1023/2016 и решение аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125 противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными (незаконными) ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: их несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

2) использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Таким образом, у заказчика имеется право определять те технические и функциональные характеристики товара, который ему необходим для его деятельности.

Пунктом 1 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать информацию:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (пункт 1 статьи 67 Федерального закона N 44- ФЗ).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (пункт 3 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (пункт 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ).

В пункте 1 технического задания аукционной документации указаны следующие требования к дезинфицирующему средству: "Дезинфицирующее средство в виде готового к применению раствора на основе ундециленамидопропилтримониумметисульфата (тетранилУ) не менее 0,5%. Не содержит активного хлора, альдегидов и перекисных соединений. Средство относится к 4 классу (малоопасные вещества) при нанесении на кожу и при введении в желудок. Средство обладает бактерицидной (антибактериальной) активностью в отношении грамположительных и грамотрицательных бактерий (кроме микобактерий туберкулеза) и фунгицидной активностью в отношении дрожжеподобных грибов (грибов рода Кандида) и трихофитий (дерматофитий). Средство предназначено для гигиенической обработки рук медицинского персонала и санитарной обработки кожных покровов. При гигиенической обработке рук медицинского персонала: не менее 5 мл средства в течении не более 1 минуты. Фасовка: флакон вместительностью не менее 1 литра."

Текст пункта первого заявки (порядковый номер 4) ООО "Эрфолг" полностью соответствовал требованиям технического задания аукционной документации (извещение N 0153200000216009125), в качестве товара предложено дезинфицирующее средство "Теко-Септ".

В пункте 3 инструкции указано, что средство "Теко-Септ" применяется:

3.1. Гигиеническая обработка рук хирургов и оперирующего медицинского персонала перед использованием антисептика: проводится двукратная обработка. Средство наносят на влажную кожу обеих рук в количестве 3 мл путем нажатия на кнопку флакона-дозатора. Намыливают руки (кисти, запястья, предплечья), обрабатывают полученной пеной в течение 1 минуты, тщательно смывают проточной водой. Указанною процедуру повторяют второй раз - путем нажатия на кнопку флакона- дозатора - вновь наносят 3 мл средства на руки, намыливают и аналогично обрабатывают еще в течении 1 минуты. Общее время обработки составляет не менее 2 минут. Руки вытирают стерильными салфетками. После этого используют кожный антисептик в соответствии с инструкцией по применению.

3.2 Гигиеническая обработка рук, санитарная обработка кожных покровов, гигиеническая обработка ступней ног: проводится однократная обработка. На влажную кожу кистей рук, предплечий, ступней ног (других участков тела) наносят 5 мл средства путем нажатия на кнопку флакона- дозатора, намыливают, обрабатывают полученной пеной в течение 1 минуты и тщательно смывают проточной водой, после чего вытирают салфеткой или полотенцем

Аукционная комиссия, и антимонопольный орган, пришли к выводу о том, что средство "Теко-септ" не соответствует требованиям технического задания аукционной документации (извещение N 0153200000216009125) в части расхода средства - по инструкции средство расходуется более 5 мл, а также по времени обработки рук - по инструкции обработка производится в течении больше чем 1 минуты, а данные обстоятельства свидетельствуют об указании в первой части заявки ООО "Эрфолг" недостоверных сведений.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с такими выводами, на основании следующего.

В соответствии с пунктом 12.1 СанПиН 2.1.3.2630-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность" (далее - СанПиН 2.1.3.2630-10) в целях профилактики ВБИ обеззараживанию подлежат руки медицинских работников (гигиеническая обработка рук, обработка рук хирургов) и кожные покровы пациентов (обработка операционного и инъекционного полей, локтевых сгибов доноров, санитарная обработка кожных покровов). В зависимости от выполняемой медицинской манипуляции и требуемого уровня снижения микробной контаминации кожи рук медицинский персонал осуществляет гигиеническую обработку рук или обработку рук хирургов. Администрация организует обучение и контроль выполнения требований гигиены рук медицинским персоналом.

Согласно пункту 12.4.2 СанПиН 2.1.3.2630-10 гигиеническая обработка рук проводится двумя способами: - гигиеническое мытье рук мылом и водой для удаления загрязнений и снижения количества микроорганизмов; - обработка рук кожным антисептиком для снижения количества микроорганизмов до безопасного уровня. Для мытья рук применяют жидкое мыло с помощью дозатора (диспенсера). Вытирают руки индивидуальным полотенцем (салфеткой), предпочтительно одноразовым (пункт 12.4.3. СанПиН 2.1.3.2630-10).

Пунктом 12.5.1. СанПиН 2.1.3.2630-10 предусмотрено, что обработку рук хирургов проводят все участвующие в проведении оперативных вмешательств, родов, катетеризации магистральных сосудов. Обработка проводится в два этапа: I этап - мытье рук мылом и водой в течение двух минут, а затем высушивание стерильным полотенцем (салфеткой); II этап - обработка антисептиком кистей рук, запястий и предплечий.

Количество антисептика, необходимое для обработки, кратность обработки и ее продолжительность определяются рекомендациями, изложенными в методических указаниях/инструкциях по применению конкретного средства.

Непременным условием эффективного обеззараживания рук является поддержание их во влажном состоянии в течение рекомендуемого времени обработки (пунктом 12.5.2. СанПиН 2.1.3.2630- 10).

Таким образом, положения СанПиН 2.1.3.2630-10 предусматривают две разновидности обеззараживания рук медицинского персонала - гигиеническая обработка рук и обработка рук хирурга, требования к порядку данных процедур различный.

Как следует из текста раздела 3 инструкции порядок применения средства "Теко-Септ" фактически разделяется на применение для гигиенической обработки рук (п. 3.2) и обработки рук хирурга (п. 3.1). То есть деление производится именно по принципу, для каких медицинских манипуляций производится обработка.

Применение средства "Теко-Септ" в количестве более 5 мл (3 мл и повторно еще 3 мл), а также с продолжительностью обработки в течении 1 минуты и еще раз в течении 1 минуты необходимо именно при обработке рук хирургов. Такой порядок и предусмотрен пунктом 12.5 СанПиН 2.1.3.2630-10.

Для гигиенической обработки рук инструкцией предусмотрен иной порядок - однократно по 5 мл в течении 1 минуты, который полностью соответствует техническому заданию аукционной документации.

На основании изложенного соответствующие доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа не принимаются судом апелляционной инстанции.

Как следует из пояснений представителей заказчика, аукционная документация составляется с учетом требований и положений СанПиН 2.1.3.2630-10, а из формулировки пункта 1 технического задания следует, что дезинфицирующее средство требуется только для гигиенической обработки рук, не включая обработку рук хирургов.

В соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер, должно быть четким и понятным для участников закупки. Между тем, пункт 1 технического задания сформулирован таким образом, что дезинфицирующее средство требуется только для гигиенической обработки рук, не включая обработку рук хирургов.

То обстоятельство, что потенциальный участник может обратиться с разъяснениями положений аукционной документации, не освобождает заказчика от конкретных формулировок технического задания.

Ссылка заказчика на то, что ему необходимо дезинфицирующее средство для любого медицинского персонала, а не для конкретной категории, и для обработки рук медицинского персонала вне зависимости от выполняемых манипуляций, правомерно не принята во внимание судом первой инстанции, так как в техническом задании указано конкретное требование к товару - "Средство предназначено для гигиенической обработки рук медицинского персонала и санитарной обработки кожных покровов.".

На основании вышеизложенного, суд пришел к верному выводу о том, что первая часть заявки ООО "Эрфолг" соответствует требованиям аукционной документации (извещение N 0153200000216009125), а ее отклонение произведено аукционной документации не законно в нарушение положений статей 66, 67 Федерального закона N44-ФЗ.

В связи с чем, решение аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125, оформленное протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.07.2016 в части определения победителем аукциона в электронной форме ООО "Аквилон", порядковый номер заявки 1, принято с нарушением Федерального закона N44-ФЗ.

Таким образом, решение аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125, оформленное протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 30.06.2016, в части отказа в допуске к участию в аукционе и в признании участниками аукциона ООО "Эрфолг", порядковый номер заявки 4, решение аукционной комиссии электронного аукциона N 0153200000216009125, оформленное протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.07.2016 в части определения победителем аукциона в электронной форме ООО "Аквилон", порядковый номер заявки 1 и решение УФАС по Оренбургской области от 11.07.2016 по делу N 08-07-1023/2016 судом первой инстанции обоснованно признаны незаконными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС по Оренбургской области освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 18 ноября 2016 г. по делу N А47-7026/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области и государственного автономного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N4" города Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин