Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 09АП-961/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2017 г. N Ф05-6935/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 февраля 2017 г.

Дело N А40-176165/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Каменецкого Д.В., Лепихина Д.Е.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Москомстройинвеста

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2016 по делу N А40-176165/16, принятое судьей В.Д. Позняковым (93-1508)

по заявлению Москомстройинвеста

к Московскому УФАС России

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Силантьева Е.В. по дов. от 12.09.2016 N 77-30-29/6;
от ответчика:	Дмитриева А.Н. по дов. от 28.12.2016 N 3-52; Гандилян М.М. по дов. от 28.12.2016 N 3-47;

УСТАНОВИЛ:

Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (заявитель, Москомстройинвест, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 23.06.2016 по делу N 2-17-6450/77-16 по результатам проведенной внеплановой проверки (исх. N 11/28054 от 01.07.2016).

Решением от 21.11.2016 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления Москомстройинвеста отказал. Суд пришел к выводу об отсутствии нарушения прав и законных интересов заказчика.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Москомстройинвест обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что решение Московского УФАС России вынесено в отсутствии правовых оснований для проведения внеплановой проверки, полагает, что установление факта нарушения федерального закона N 94-ФЗ ставит под сомнение добросовестность и законность действий Москомстройинвеста.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским УФАС России проведена внеплановая проверка действий Москомстройинвеста на предмет соответствия требований законодательства РФ в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Предмет проверки: закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на выполнение подрядных работ по строительству пристроенного 2-этажного здания дошкольного образовательного учреждения 35-этажного жилого дома корпуса N 23 в квартале N 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО).

По результатам проведенной внеплановой проверки Московским УФАС России принято решение от 23.06.2016 по делу N 2-17-6450/77-16 (исх. N 11/28054 от 01.07.2016), которым в действиях Москомстройинвеста признано нарушение п. 6 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенным решением, Москомстройинвест обратился в Арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, заказчиком заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству пристроенного 2-этажного здания дошкольного образовательного учреждения 35-этажного жилого дома корпуса N 23 в квартале N 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО) с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" от 19.04.2013 N 1/МКСН (Контракт) на основании п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.

В свою очередь, в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

Согласно Письму от 12.08.2009 N Д05-4029 Министерства экономического развития Российской Федерации к непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Как следует из представленных заказчиком материалов, заключение государственного контракта с единственным поставщиком обусловлено необходимостью избежания возможного обрушения уже построенных конструкций.

Между тем, заключение контракта без проведения конкурентных процедур возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных Законом о размещении заказов. Так, должны иметь место наступившие последствия аварии, иной чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера, непреодолимой силы либо должно требоваться оказание медицинской помощи в экстренной или неотложной формах.

При этом контракт на основании п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов может быть заключен исключительно в объеме, необходимом для ликвидации последствий действия вышеуказанных фактов.

Помимо указанных, важнейшим условием заключения контракта неконкурентным способом является нецелесообразность применения иных, требующих затрат времени, способов определения подрядчика.

В настоящем случае, как указывает сам заявитель, единство проекта по выполнению подрядных работ по строительству жилого дома - корпуса 23 (предмет договора от 06.11.2012 N 12-Р-12) и выполнение подрядных работ по строительству пристроенного 2-этажного здания дошкольного образовательного учреждения 35- этажного жилого дома корпуса N 23 в квартале N5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (предмет договора 19.04.2013 N1/МКСН, заключенного без проведения конкурентных процедур), подтверждено заключением Мосгосэкспертизы от 10.11.2008 N 58-П2/07 МГЭ, распоряжением об утверждении проекта и сводного сметного расчета строительства жилого дома - корпуса N 23 в квартале N 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки со встроенно-пристроенным нежилыми помещениями в первых 2-этажах, пристроенным 2-х этажным ДОУ и подземной автостоянкой на 223 м/м от 12.09.2008 N 601-11ПД.

Иными словами, уже с 2008 года заказчику было известно о единстве вышеуказанных проектов, общности у этих объектов котлована, шпунтового ограждения, сети механизации и т.д.

Таким образом, каких-либо доказательств наличия обстоятельств, определенных п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, а именно, подтверждающих факт аварии, иной чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера, непреодолимой силы, невозможность и нецелесообразность применения иных способов определения подрядчика, требующих затрат времени, а также подтверждения необходимости выполнения работ в объеме, предусмотренном контрактом, Заказчиком не представлено.

В связи с вышеизложенным, правовые основания, определенные п. 6 ч. 2 ст.55 Закона о размещении заказов и позволяющие заключить контракт с единственным поставщиком, в рассматриваемом случае у заказчика отсутствовали.

Довод заявителя о правомерности своих действий со ссылкой на постановление Главконтроля, которым дело об административном правонарушении прекращено в связи с отсутствием в действиях конкретного должностного лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, подлежит отклонению в связи со следующим.

При принятии решения о наличии в действиях государственного заказчика нарушений положений закона о размещении заказов и при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности на контрольные органы возложены различные объемы доказывания неправомерности таких действий.

Так, для вынесении решения о нарушении законодательства о размещении заказов достаточно установления самого факта (события) такого нарушения. В свою очередь, для привлечения к административной ответственности необходимо доказать виновность противоправных действий.

В настоящем случае, постановлением Главконтроля прекращено производство по делу об административном правонарушении в связи с недоказанностью виновного характера действий конкретного должностного лица.

Вместе с тем, каких-либо выводов об отсутствии события правонарушения в вышеуказанном постановлении не содержится.

Таким образом, решение антимонопольного органа и постановление Главконтроля не являются противоречащими друг другу ненормативными правовыми актами. Следовательно, принятие Главконтролем вышеуказанного постановления не презюмирует невозможность вынесения антимонопольным органом решения, которым подтвержден факт (событие) нарушения заказчиком положения Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о пропуске антимонопольным органом срока давности рассмотрения дел о нарушении законодательства при размещении заказов подлежит отклонению как нормативно необоснованный, поскольку положения Закона о размещении заказов в принципе не предусматривают каких-либо сроков давности рассмотрения дела о нарушении законодательства о размещении заказов.

Также заявитель указывает на нарушение антимонопольным органом положений ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в проведении внеплановой проверки в отсутствие оснований для его проведения.

Действительно, ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе установлен перечень оснований для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки. Вместе с тем, законодательством о контрактной системе не установлен запрет на проведение внеплановых проверок без наличия оснований, предусмотренных данной статьей.

Таким образом, сам факт проведения внеплановой проверки при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, не может с безусловностью свидетельствовать о незаконности акта, принятого по результатам данной проверки.

При этом статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В связи с тем, что на момент вынесения оспариваемого акта, государственный контракт Москомстройинвестом был заключен, то Московским УФАС России не было выдано обязательное для исполнения предписание, производство по делу об административном правонарушении также не возбуждено.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) ответчика, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения ФАС России.

Таким образом, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа каких-либо обязанностей на заявителя не возлагалось, не представляется возможным сделать вывод о нарушении прав и законных интересов заказчика.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2016 по делу N А40-176165/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Д.Е. Лепихин