Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 09АП-63368/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2017 г. N Ф05-3390/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А40-58869/15

Резолютивная часть постановления объявлена "18" января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛЬФА-ПРОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2016 года,

принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 67-472) по делу N А40-58869/15

по иску ООО "АЛЬФА-ПРОМ"

к ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС"

о взыскании денежных средств в размере 48 469 876 руб. 24 коп.

от истца: Микерин Ю.Е. - дов. от 13.05.2016, Безрученкова М.А. - дов. от 10.01.2017

от ответчика: Малашенко П.А. - дов. от 05.07.2016

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬФА-ПРОМ" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" задолженности за выполненные работы по государственному контракту от 16.05.2014 N 14P20/0173200001414000657 "На выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 3" в размере 22 834 965 рублей 39 копеек, по государственному контракту от 28.05.2014 N 14Р20/0173200001414000659 "На выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2" в размере 24 134 910 рублей 85 копеек, расходов по проведению строительно-технической экспертизы в размере 1 500 000 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2015, с ГКУ "УКРиС" в пользу ООО "АЛЬФА-ПРОМ" взысканы задолженность в размере 46 969 876,24 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., а также расходы на оплату госпошлины в размере 193 811 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2016 года, Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2015 года по делу N А40-58869/15 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что в материалах дела имеются мотивированные отказы в приемке работ, а также заключение проведенной ответчиком внесудебной экспертизы, которое судом первой инстанции было не принято в качестве доказательства. Ответчик письмами от 30.12.2014, от 16.01.2015, от 19.01.2015 и повторно от 20.03.2015 направлял ответы на представленные акты выполненных работ, содержащие мотивированный отказ от подписания актов, замечания к предоставленной исполнительной документации и предложения об устранении недостатков. Согласно выводам внесудебной экспертизы, представленной ответчиком, работы по государственным контрактам выполнены не в полном объеме, с нарушениями требований проектно-сметной документации и требований действующих нормативно-технических документов: СП 48.1333.2011 "Организация строительства". Не принимая экспертные заключения сторон, при наличии сомнений в их обоснованности, если у сторон имеются споры по объему и качеству выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, суд мог обсудить со сторонами необходимость проведения судебной экспертизы. Кроме этого, решение суда о взыскании заявленной суммы не соответствует закону, поскольку суд фактически не исследовал круг вопросов, подлежащих доказыванию по предмету заявленных требований. Судом не проверен объем фактически выполненных работ и их стоимость. Расчет иска по контракту от 16.05.2014 произведен как разница между ценой контракта и стоимостью оплаченных работ: 45 122 779,13 руб - 22 287 813,74 руб. =22 287 813,74 руб. Между тем, в качестве спорных, не оплаченных, в материалы дела представлены акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3) на 18 980 960,66 руб. по контракту N 14Р20/0173200001414000657; на 20 043 659,53 руб. по контракту N 14Р20/0173200001414000659, то есть только на 39 024 620,19 руб., а не на 46 969 876,24 руб. На 7 945 256,05 руб. акты выполненных работ суду не представлены.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исходя из предмета и основания заявленного иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Решением суда от 24.10.2016 ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ оставлено без удовлетворения.

Иск ООО "Альфа-Пром" к Государственному казенному учреждению города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" о взыскании 48 469 876 руб. 24 коп. - долга, расходов по проведению экспертизы, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований до 46 969 876 руб. 24 коп. оставлен без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнесены на истца.

ООО "АЛЬФА-ПРОМ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с неправильным применением норм процессуального и материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом не была назначена судебная экспертиза по делу, при этом суд не принял во внимание экспертное заключение, представленное истцом.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом представлены доказательства выполнения работ на 7 945 256,05 руб., акты на данную сумму оформлены надлежащим образом.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом представлена исполнительная документация по выполненным работам.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что сроки выполнения работ истцом не нарушены.

Также заявитель жалобы указывает на то, что мотивированный отказ от приемки работ ответчиком надлежащим образом заявлен не был.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о нарушении процедуры оформления скрытых работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что акт о признании дома аварийным не является доказательством неисполнения истцом своих обязательств по договору.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ООО "ДКР-Строй" завершило работы за истца.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на основании результатов размещения государственных заказов путем проведения открытых аукционов в электронной форме между ГКУ "УКРиС" (заказчик) и ООО "АЛЬФА- ПРОМ" (генподрядчик) заключены государственные контракты: - от 16.05.2014 N 14Р20/0173200001414000657 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 3 (контракт 1); - от 28.05.2014 N 14Р20/ 0173200001414000659 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2 (контракт 2).

Цена контракта 1 согласно пункту 3.1 составляет 45 122 779,13 руб.

Цена контракта 2 согласно пункту 3.1 составляет 47 831 397,38 руб.

В соответствии с пунктами 4.1 контрактов генподрядчик обязуется выполнить работы по контракту, как в целом, так и по отдельным этапам работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к контракту).

Графиками производства работ по контрактам предусмотрено, что срок окончания выполнения работ - 31.12.2014 г.

Пунктом 3.5 контрактов предусмотрен порядок промежуточных расчетов, согласно которому с целью осуществления промежуточных расчетов генподрядчик ежемесячно предоставляет по каждому объекту заказчику отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), не менее, чем в 4 экземплярах, с приложением исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных работ, до 2 числа месяца, следующего за отчетным.

Как установлено судом первой инстанции, по контракту 1 истцом сданы, а ответчиком приняты и оплачены работы по актам о приемке выполненных работ за июль 2014 года на сумму 1 710 414,85 руб., за август 2014 года на сумму 15 319 313,95 руб., за октябрь 2014 года на сумму 5 258 084,94 руб.

Судом также установлено, что по контракту 2 истцом сданы, а ответчиком приняты и оплачены работы по актам о приемке выполненных работ за июль 2014 года на сумму 2 033 754, 29 руб., за август 2014 года на сумму 13 281 115,44 руб., за октябрь 2014 года на сумму 8 381 616,80 руб.

Судом установлено, что ответчиком произведена частично оплата выполненных работ по обоим государственным контрактам в общем размере 45 984 300, 27 руб.

Суд также установил, что истец направил письмом от 25.12.2014 N 290 в адрес ответчика по контракту 1 акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2014 года, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет-фактуру N 62 и счет N 64 на сумму 18 980 960,66 руб.

Кроме того, истец также направил письмом от 24.12.2014 N 272 в адрес ответчика акт о приемке выполненных работ за декабрь 2014 года на сумму 20 043 659,53 руб.

Расчет исковых требований произведен как разность цены контракта и стоимости оплаченных и принятых работ. По контракту от 16.05.2014 расчет произведен следующим образом: 45 122 779,13 руб. (цена контракта) - 22 287 813,74 руб. (стоимость оплаченных работ) = 22 287 813,74 руб. Расчет по контракту от 28.05.2014 произведен тем же способом: 47 831 397,38 руб. (цена контракта) - 23 696 486,53 руб. (стоимость оплаченных работ) =24 134 910,85 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3.5 Контрактов Генподрядчик ежемесячно представляет по каждому Объекту Государственному заказчику отчеты, составленные по формам Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Между тем, как указал суд в решении, в качестве подтверждения оказания спорных, неоплаченных работ в материалы дела представлены акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3) на 18 980 960,66 руб. по контракту N 14Р20/0173200001414000657; на 20 043 659,53 руб. по контракту N 14Р20/0173200001414000659, то есть только на 39 024 620,19 руб., а не на 46 969 876,24 руб.

На 7 945 256,05 руб. акты выполненных работ по ф. КС-2 и Справки КС-3 суду не представлены, заказчику не направлялись, что не отрицает и Истец.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы в Определениях от 09.06.2016 и от 20.06.2016 указал Истцу на необходимость уточнения исковых требований с учетом Постановления от 11.04.2016 Арбитражного суда Московского округа.

Однако Истец, уточняя сумму исковых требований в сторону уменьшения на сумму взыскания понесенных расходов, не посчитал необходимым скорректировать сумму иска на стоимость выполненных работ, не предъявляемых к оплате Ответчику.

Согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ - контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о сроках поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг (п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ). Первая часть заявки на участие в электронном аукционе содержит информацию о согласии участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги (ч. 2 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных случаях (ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Изменение сроков исполнения контракта ст. 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрено.

ООО "АЛЬФА-ПРОМ" было признано победителем аукционов согласно Протоколу N 3 от 30.04.2014 (РНТ 0173200001414000659) и Протоколу N 3 от 30.04.2014 (РНТ 0173200001414000657).

В соответствии с ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

ООО "АЛЬФА-ПРОМ", подавая заявку на участие в аукционах, подтверждает, что ознакомлено с аукционной документацией и сроками проведения работ, размещенных в открытом до- ступе на сайте zakupki.gov.ru.

Согласно ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе" - победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона

Однако со стороны ООО "АЛЬФА-ПРОМ" не были заявлены разногласия по проектно-сметной документации.

Следовательно, ООО "АЛЬФА-ПРОМ" было удовлетворено условиями, на которых должны были проводиться работы.

С соблюдением требований Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе" между ГКУ "УКРиС" и ООО "АЛЬФА-ПРОМ" по результатам открытого аукциона в электронной форме были заключены государственные контракты: - N 14Р20/0173200001414000657 от 16.05.2014 "На выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 3" (Контракт 1); - N 14Р20/ 0173200001414000659 от 28.05.2014 "На выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2" (Контракт 2).

Ответчик подписал Контракты и прилагаемые к ним приложения в том виде, в котором они входили в аукционную документацию без представления возражений.

В соответствии с п. 2.1 Контрактов Государственный заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту многоквартирных жилых домов (Работы), по адресам, согласно Адресному перечню (Приложение N 4 Контрактов) (Объект/Объекты), включая выполнение строительно-монтажных работ на каждом Объекте, сооружение и демонтаж Временных зданий и сооружений, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, Оборудования, своевременное устранение Недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта по Акту государственной комиссии по приемке работ, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Государственный заказчик принимает надлежащим образом выполненные Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные Контрактами.

Согласно п. 2.3.1 Контрактов Генподрядчик несет полную ответственность за выполнение Работ по Контракту, в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативно-правовыми и нормативно-техническими актами.

В соответствии с п. 2.3.2 Контрактов Генподрядчик полностью понимает и осознает характер и объемы Работ и полностью удовлетворен условиями, при которых будет происходить выполнение Работ, в том числе: расположением Объекта(-ов), климатическими условиями, средства- ми доступа, условиями доставки рабочей силы, Материалов, Изделий, Конструкций и Оборудования, Строительной техники, внутриобъектным режимом, мерами безопасности, правилами пожар- ной безопасности и охраны труда, требованиями техники безопасности, охраны окружающей среды и антитеррора, требованиями миграционного контроля и таможенного оформления, а также другими обстоятельствами, которые каким-либо образом влияют (либо могут повлиять) на выполнение Работ и принимает на себя все расходы, риски и трудности, связанные с выполнением Работ.

Согласно п. 2.3.3 Контрактов Генподрядчик получил и изучил все материалы Контракта, включая все приложения к нему и Проектно-сметную документацию, и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ, в полном объеме. Генподрядчик признает правильность и достаточность Цены государственного контракта, содержащейся в Контракте, для покрытия всех расходов, обязательств и ответственности в рамках настоящего Контракта, а также в отношении всех прочих вопросов, необходимых для надлежащего производства Работ. Соответственно, Генподрядчик не претендует ни на какие дополнительные платежи, а также не освобождается ни от каких обязательств и/или ответственности, по причине его недостаточной информированности.

В силу ст. 424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора уплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно п. 3.1 Контракта 1 - его цена определяется на основании утвержденной проектно- сметной документации и согласно результатам открытого аукциона в электронной форме составляет 45 122 779,13 руб., в том числе НДС - 18% - 6 883 135,80 руб.

Согласно п. 3.1 Контракта 2 - его цена определяется на основании утвержденной проектно-сметной документации и согласно результатам открытого аукциона в электронной форме составляет 47 831 397,38 руб., в том числе НДС - 18% - 7 296 314,85 руб.

Выполнение работ, указанных в п. 2.1 Контрактов, финансируется за счет средств бюджета города Москвы на 2014 по статье "Капитальный ремонт многоквартирных домов".

Контрактами предусмотрен порядок приемки выполненных Генподрядчиком работ с учетом п. 1 ст. 702 ГК РФ, предусматривающим, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3.5 Контрактов с целью осуществления промежуточных расчетов по настоящему Контракту Генподрядчик ежемесячно представляет по каждому Объекту Государственному заказчику отчеты, составленные по формам Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, с приложением комплекта Исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных Работ, до 2 числа месяца, следующего за отчетным. Отчеты Генподрядчика по формам КС-2 и КС-3 должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов; пометки, исправления, подчистки не до- пускаются, такие документы юридической силы не имеют.

Государственный заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения документов рассматривает и оформляет представленные документы и возвращает Генподрядчику один экземпляр либо направляет обоснованный отказ. Неполучение Генподрядчиком отказа Государственного заказчика в установленный срок не влечет за собой признание работ принятыми.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как установлено судом первой инстанции, по контракту 1 Истцом сданы, а Ответчиком приняты и оплачены работы по актам о приемке выполненных работ по ф. КС-2, КС-3 за июль 2014 года на сумму 1710 414,85 руб., за август 2014 года на сумму 15 319 313,95 руб., за октябрь 2014 года на сумму 5 258 084,94 руб.

По контракту 2 Истцом сданы, а Ответчиком приняты и оплачены работы по актам о приемке выполненных работ по ф. КС-2, КС-3 за июль 2014 года на сумму 2 033 754, 29 руб., за август 2014 года на сумму 13 281 115,44 руб., за октябрь 2014 года на сумму 8 381616,80 руб.

Ответчик, рассмотрев результаты работ, принял решение о их приемке, подписал акты выполненных работ и оплатил по представленным актам приемки по ф. КС-2, КС-3 на общую сумму 45 984 300, 27 руб.

Однако после приемки работ было установлено завышение стоимости предъявленных к оплате работ, что подтверждается Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2016 по делу N А40-237261/15, вступившим в законную силу.

Судом по делу N А40-237261/15 установлено, что Подрядчик в актах КС-2 применил расценки за апрель 2015, тогда как согласно сметам, являющимися приложением к контрактам, должен был применить расценки за январь 2015, тем самым вышел за пределы установленных в локальной смете цен. Ответчик не обосновал причины применения иных расценок и коэффициентов по состоянию на апрель 2015, что привело к увеличению стоимости работ по указанным актам.

В соответствии с п. 3.3 Контракта цена Контракта является твердой и может быть изменена только в случаях и в пределах, установленных действующим законодательством РФ и настоящим Контрактом, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Контракту.

Превышение Генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, не допускается.

Из вышеизложенного следует, что Генподрядчик, предъявляя к оплате Государственному заказчику работы по Актам выполненных работ по ф. КС-2, КС-3, допустил нарушение на соответствие предусмотренных расценок сметной документацией за январь, применяя расценки за апрель 2015, о чем свидетельствуют акты приемки выполненных работ, приобщенных Истцом к материалам дела.

Более того, как установлено судом первой инстанции, Генподрядчиком были нарушены сроки предъявления к оплате выполненных работ.

В соответствии с п.п. 4.1, 4.2 Контрактов Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Контракту, как в целом, так и по отдельным этапам работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 Контракта). Продолжительность производства работ на Объекте определяется Графиком производства работ.

Работы, которые Истец в соответствии с Графиком производства работ обязан выполнять в период с мая по декабрь, частично были выполнены в декабре и предъявлены к оплате по ф. КС-2, КС-3 от 25.12.215 с нарушением сроков, предусмотренных п. 3.5 Контрактов.

Такие действия Истца явно затруднили приемку работ государственным заказчиком.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Соответственно, как установлено судом первой инстанции, Истцом были нарушены обязательства по своевременному предоставлению исполнительной документации в срок до 2 числа месяца, следующего за отчетным, что затруднило приемку работ.

Помимо вышеуказанных нарушений Генподрядчиком не была представлена вместе с Актами приемки работ надлежаще оформленная исполнительная документация, о чем Ответчик письмами от 30.12.2014, от 16.01.2015, от 19.01.2015 и повторно от 20.03.2015 направлял ответы на представленные акты выполненных работ, содержащие мотивированный отказ от подписания актов, замечания к предоставленной исполнительной документации и предложения об устранении недостатков.

Ответчик мотивировал невозможность приемки работ отсутствием полного комплекта исполнительной документации, что не позволяет проверить объем работ и их качество.

В соответствии с п. 7.3 Контрактов в период проведения работ на Объектах отдельно осуществляется приемка по каждому из Объектов: скрытых работ (работы принимаются комиссионно, составляется Акт на скрытые работы); завершенных работ по каждому из элементов здания согласно проектно-сметной документации (работы принимаются комиссионно, составляется Акт приемки работ каждого элемента здания согласно проектно-сметной документации); выполненных в полном объеме работ на Объекте (работы принимаются комиссионно). По результатам приемки работ рабочей комиссией составляется Акт рабочей комиссии. По результатам приемки работ государственной комиссией оформляется Акт государственной комиссии по приемке работ, утверждаемый распорядительным документом Государственного заказчика.

Комиссии по приемке результатов работ не могут быть численностью менее пяти человек.

В соответствии со ст. 7.4 Контрактов скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих работ. Генподрядчик письменно, не позднее, чем за 3 (три) дня до начала приемки, уведомляет Государственного заказчика, осуществляющего технический надзор и контроль за ходом производства Работ, о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию. Уведомление о назначении даты приемки Скрытых работ должно быть направлено Генподрядчиком Государственному заказчику в рабочие дни и в часы работы. В случаях, если закрытие Скрытых работ произведено без оформления Акта на скрытые работы, а Государственный заказчик не был информирован или информирован с опозданием, Генподрядчик по указанию Государственного заказчика должен за свой счет и своими силами открыть, а затем восстановить данную часть Скрытых и последующих работ. Готовность принимаемых Скрытых работ подтверждается уполномоченными лицами в соответствии с порядком, установленным СНиП 3.01.01-85* и иными соответствующими строительными нормами. В случае, если будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные Работы, подлежащие закрытию, Государственный заказчик дает соответствующие предписания, обязательные для исполнения Генподрядчиком. Генподрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок 3 (три) дня переделать эти Работы для обеспечения их надлежащего качества и повторно предъявить их к приемке. В этом случае Генподрядчик несет ответственность в полном объеме в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Как установлено судом первой инстанции, Генподрядчиком была нарушена процедура оформления актов скрытых работ, актов приемки отдельных видов работ. Государственный заказчик не был вызван для проверки скрытых работ и составления актов их освидетельствования.

Как установлено судом кассационной инстанции, односторонний акт сдачи работ Генподрядчик мог составить только в случае немотивированного отказа Заказчика в приемке работ и подписании акта. Мотивы отказа Ответчика в приемке работ основаны на условиях Контрактов, требование о представлении исполнительной документации, в частности, актов освидетельствования скрытых работ, основано на том, что непосредственная сдача объема работ на объектах строительства с предоставлением исполнительной документации предусмотрена статьями 726, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации. Исполнительная документация на скрытые работы, паспорта, сертификаты на материалы являются необходимыми документами для полноценной приемки выполненного объема работ.

Для проверки объема и качества работ, представленных Истцом с нарушением порядка сдачи работ, Ответчик имел право в силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации провести экспертизу (на что также указано в кассационном постановлении по настоящему делу).

ГКУ "УКРиС" обратилось в экспертную организацию для проведения строительно-технических экспертиз по определению объема и качества выполненных работ подрядной организацией на объектах, расположенных по адресам: г. Москва, Аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 3 и г. Москва, Аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2 на соответствие требований проектной документации и требований действующих нормативно-технических документов.

Строительно-технические экспертизы проводились Автономной Некоммерческой Организацией Центр исследований, сертификации и технических испытаний "Независимая Экспертиза".

Согласно Заключению эксперта N 5078-5082 от 24.02.2015 г. по Контракту N 14Р20/0173200001414000659 установлено следующее.

При выполнении работ подрядной организацией ООО "АЛЬФА-ПРОМ" были допущены нарушения Государственного контракта N 14Р20/0173200001414000659 на выполнение работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 3. корп. 2, а именно: работы были выполнены не в полном объеме, с нарушениями требований проектной документации и требований действующих нормативно-технических документов: требований СП 48.1333.2011 "Организация строительства".

Согласно Заключению эксперта N 5083-5087 от 24.02.2015 по Контракту N 14Р20/0173200001414000657 установлено, что: При выполнении работ подрядной организацией ООО "АЛЬФА-ПРОМ" были допущены нарушения Государственного контракта N 14Р20/0173200001414000657 на выполнение работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: аллея Жемчуговой, д. 5. корп. 3, а именно: работы были выполнены не в полном объеме, с нарушениями требований проектной документации и требований действующих нормативно- технических документов: требований СП 48.1333.2011 "Организация строительства".

Учитывая вышеизложенное, и в соответствии со ст. 721 ГК РФ ГКУ "УКРиС", приняты и оплачены все работы, которые фактически выполнены и могли быть приняты.

Более того, комиссией в составе Префектуры ВАО, Управы района "Вешняки", ГБУ Жилищник района "Вешняки", ГКУ "УКРиС" был составлен Акт от 18.03.2015, в котором признано состояние Объектов аварийным.

В связи с некачественным выполнением работ на Объектах ГКУ "УКРиС" было вынуждено заключить государственный контракт с ООО "КДК-Строй" N 15-УКРИС/15 от 06.04.2015 на выполнение аварийно-восстановительных работ в многоквартирных жилых домах по адресам: Аллея Жемчуговой, д. 3, кор. 2, кор. 3 по выполнению работ по ремонту кровли, канализации, ремонту систем горячего и холодного водоснабжения, ремонту центрального отопления и стояков для обеспечения нормальной жизнедеятельности граждан, проживающих в домах. Стоимость аварийных работ составила 3 451 574,47 руб., что подтверждается Актами приемочной комиссии.

Далее, на основании результатов открытого электронного аукциона 07.07.2015 г. с целью завершения работ по Объектам для ввода домов в эксплуатацию с ООО "КДК-Строй" были заключены государственные контракты N 14Р19/0373200004215000056 и N 9 H4P19/0373200004215000057 на завершение работ по капитальному ремонту жилых домов по адресу: Аллея Жемчуговой, д. 3, к. 2 и к. 3.

Как правильно указал суд в решении, заключение такого рода государственных контрактов еще раз подтверждает факт неисполнения обязательств ООО "АЛЬФА-ПРОМ" по выполнению всего комплекса работ по Объектам.

Ссылка Истца в исковом заявлении об отсутствии содействия Государственного заказчика в получении доступа в квартиры собственников жилого дома для монтажа системы центрального отопления правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

В соответствии с п. 6.1.32 Контрактов Генподрядчик обязан обеспечить доступ в жилые помещения Объекта (-ов) для проведения соответствующих работ в установленные сроки. Перед началом производства работ уведомить проживающих в жилом помещении лиц о дате и времени начала производства работ, обеспечить помощь в подготовке жилых помещений для производства работ, а также сообщить о сроках выполнения работ проживающим в жилом помещении лицам. В случае отказа от предоставления доступа персоналу Генподрядчика к месту работ в жилых помещениях объекта(-ов) со стороны проживающих лиц в срок не более 1 (одного дня) с момента получения такого отказа, выраженного в письменной или устной форме, направить государственному заказчику письменное уведомление с просьбой об обеспечении доступа в соответствии с п.5.1 Контрактов.

Согласно п. 5.1.11 Контрактов Государственный заказчик обязан направлять письменный запрос в районные управы об обеспечении доступа в жилые помещения Объекта(-ов) в трехдневный срок с момента получения письменного уведомления Генподрядчика, предусмотренного п. 6.1.32 Контрактов.

Осуществление доступа в жилые помещения собственников квартир при проведении капитального ремонта жилых домов отнесено к компетенции управы районов и управляющих компаний. Все полученные от ООО "АЛЬФА-ПРОМ" уведомления о не допуске в жилые помещения были направлены ГКУ "УКРиС" в вышеуказанные организации, что подтверждается приобщенными к материалам дела доказательствами.

Довод Истца о том, что обращения ООО "АЛЬФА-ПРОМ" игнорировались Государственным заказчиком, правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный, поскольку ГКУ "УКРиС" направлялись в адрес подрядчика ответы, находящиеся в материалах дела.

Кроме того, в соответствии с п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача работ. Что касается подрядчика, то его надлежащее исполнение должно быть связано с соблюдением сроков строительства и достижением необходимого качества строительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Истцом не представлены доказательства выполнения работ в полном объеме на суммы, указанные им в КС-2, КС-3, а Ответчиком представлены доказательства мотивированного отказа от приемки работ.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы в Определениях от 09.06.2016 г. и от 20.06.2016 г. указал Истцу на необходимость уточнения исковых требований с учетом Постановления от 11.04.2016 г. Арбитражного суда Московского округа.

При первом уточнении исковых требований Истец уменьшил сумму исковых требований, отказываясь от требования взыскания понесенных расходов, однако скорректировал сумму иска на стоимость выполненных работ, не предъявляемых к оплате Ответчику.

Второе уточненное исковое заявление с требованием взыскания стоимости выполненных работ на сумму 46 969 876,24 руб. и понесенных расходов на проведение экспертизы, услуг представителя и по уплате госпошлины.

Как установлено кассационным Постановлением от 11.04.2016 работы на сумму 7 945 256,05 руб. не предъявлялись к оплате в нарушение п. 3.5 Контрактов и ст. 702 ГК РФ.

Однако Истец указал, что государственному заказчику были направлены КС-2 и КС-3 на сумму 3 854 004,73 руб. по государственному контракту N 14Р20/0173200001414000657 от 16.05.2014 г. и на сумму 4 091 251,32 руб. по государственному контракту N 10 14Р20/0173200001414000659 от 28.05.2014 г. в связи с выполнением работ на объектах в период с 25.12.2014 г. по 30.12.2014 г., что не подтверждено доказательствами.

Как правильно указал суд в решении, оформление Актов с нарушением порядка, предусмотренного п. 3.5 Контракта, и не направление их государственному заказчику делает такие доказательства недопустимыми (ст.ст. 65, 68 АПК РФ).

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы жалобы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на п. 1 ст. 82 АПК РФ, согласно которому, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу но своей инициативе.

Между тем, как правильно указал суд в решении, истец отказался от ходатайства о назначении судебной экспертизы, которое было заявлено в предыдущем судебном заседании.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истцом была заказана строительно-техническая экспертиза по объекту капитального ремонта по адресу: г. Москва, Жемчуговой аллея, д. 3, кор. 2, кор. 3 (по Договору N 001-01-15 между ООО "СтройБизнесКонсалтинг" и ООО "Альфа-Пром" Отчет N 002/15 и N 001/15).

Ссылка заявителя жалобы на то, что в перечне документов, переданных Ответчиком на экспертизу, нет Актов выполненных работ формы КС-2 от 24.12.2014 г. и КС-2 от 25.12.2014 г. на общую сумму 24 134 910,85 руб. по адресу: аллея Жемчуговой, д.3, кор.2 и КС-2 от 24.12.2014 г. и КС-2 от 25.12.2014 г. на общую сумму 22 834 965,39 руб. по адресу: аллея Жемчуговой, д.3, кор. 3, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что указанные акты отсутствуют также в перечне документов, переданных для экспертизы, проводимой по инициативе Истца.

Ответчиком представлены суду Экспертные заключения: N 5078-5082 от 24.02.2015 г. по Государственному контракту N 14Р20/0173200001414000659 и N 5083-5087 от 24.02.2015 г. по Государственному контракту N 14Р20/0173200001414000657, а также копии Государственных контрактов: N 15-УКРИС/15 от 06.04.2015 г. на выполнение аварийно-восстановительных работ в многоквартирных жилых домах по адресам: аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2, корп. 3; N 14Р19/0373200004215000056 на завершение работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: Аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 2 и N 14Р19/0373200004215000057 на завершение работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: Аллея Жемчуговой, д. 3, корп. 3, которые правомерно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу.

Согласно представленным Ответчиком доказательствам ООО "Альфа-Пром" выполнило работы по Государственным контрактам некачественно, с нарушениями основных положений Контрактов.

Ссылка в жалобе истца на то, что судом не исследованы доказательства, представленные ООО "Альфа-Пром", а именно: документы на сумму выполненных работ в размере 7 945 256,05 рублей, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2014 г. от 30.12.2014 г. N 5, Акт о приемке выполненных работ от 30.12.2014 г. N 4 по Государственному контракту от 28.05.2014 г. N 14Р20/0173200001414000659 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2014 г. от 30.12.2014 г. N 5; Акт о приемке выполненных работ от 30.12.2014 г. N 5 по Государственному контракту от 28.05.2014 г. N 14Р20/0173200001414000657 представлены в судебное заседание только 12.10,2016 г., что подтверждается Уточненным исковым заявлением от 07.10.2016 г.

Согласно п. 3.5. Контрактов, с целью осуществления промежуточных расчетов по Контрактам Генподрядчик ежемесячно представляет по каждому Объекту Государственному заказчику отчеты, составленные по формам Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, с приложением комплекта Исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных Работ, до 2 числа месяца, следующего за отчетным. Отчеты Генподрядчика по формам КС-2 и КС-3 должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов; пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие документы юридической силы не имеют.

Справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также Акты о приемке выполненных работ подписаны только ООО "Альфа-Пром", более того, подпись Подрядчика стоит и в строке Государственный заказчик.

Отчеты по форме КС-2 и КС-3 за декабрь 2014 года представлены в суд без предоставления надлежащим образом оформленного комплекта Исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных Работ, кроме того, как указал суд в решении, не подтверждено доказательствами выполнение работ за период с 25.12.2014 г. по 30.12.2014 г. по Контракту от 16.05.2014 г. N 14Р20/0173200001414000657 на сумму 3 854 004,73 руб. и по Контракту от 28.05.2014 г. N 14Р20/0173200001414000659 на сумму 4 091 251,32 руб.

Довод жалобы о том, что ответы Государственного заказчика на письма ООО "АЛЬФА-ПРОМ" от 30.12.2014 г., 16.01.2015 г., 19.01.2015 г. не являются мотивированными отказами от оплаты КС-2, КС-3, в связи с направлением их не по юридическому адресу истца, а также с нарушением сроков, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

На все обращения от ООО "АЛЬФА-ПРОМ", поступившие в ГКУ "УКРиС" в период действия Контрактов, в установленные законом сроки, направлялись ответы по адресу, указанному в Контрактах: 129090, г. Москва, ул. Щепкин, д. 25/20, т.е. по последнему известному адресу. Уведомления об изменении контактной информации, согласно п. 19.3 Контрактов, от Подрядчика в адрес Государственного заказчика не поступали.

Кроме того, в соответствии с п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача работ. Что касается подрядчика, то его надлежащее исполнение должно быть связано с соблюдением сроков строительства и достижением необходимого качества строительных работ.

При этом, отменяя судебные акты судом первой и апелляционной инстанции, судебная коллегия кассационной инстанции не согласилась с мотивами удовлетворения иска первой и апелляционной инстанции, в том числе, в связи с наличием мотивированных отказом от подписания актов, замечаний к предоставленной исполнительной документации.

Надлежащих доказательств устранения выявленных ответчиком замечаний, как в части выполненных работ, так и в части предоставленной исполнительной документации, истцом не представлено.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что представители Государственного заказчика присутствовали постоянно на объекте и могли выполнять функцию по контролю за ходом скрытых работ.

Между тем, п. 7.4. Контрактов установлен полный перечень процедур, необходимых для приемки скрытых работ на Объектах, в частности составляется и подписывается комиссией в составе представителей: Государственного заказчика. Генподрядчика, авторского надзора и эксплуатирующей организации - Акт на скрытые работы. Таким образом, присутствие представителей Государственного заказчика на Объектах не доказывает принятие Скрытых работ на Объектах Государственным заказчиком.

В соответствие со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судом первой инстанции исследованы доказательства, представленные сторонами в материалы дела, им дана надлежащая оценка, с учетом указаний суда кассационной инстанции, по результатам которой суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "АЛЬФА-ПРОМ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2016 года по делу N А40-58869/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова