Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-59583/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2017 г. N Ф05-6655/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 января 2017 г.

Дело N А40-182076/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бешновой О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 г. по делу N А40-182076/15, принятое судьей Шудашовой Я.Е. (шифр судьи 91-1236)

по иску Минобороны РФ (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к ФГУП "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны РФ (ИНН 7720090314, ОГРН 1037700091736, 111123, г. Москва, пр-т Свободный, д. 4)

о взыскании неустойки в размере 1 429 700 руб. по государственному контракту от 10.06.2011 N 09/11

при участии в судебном заседании:

от истца: Гончаренко Д.Ю. по доверенности от 17.10.2016 г.

от ответчика: Станов С.П. по доверенности от 17.09.2015 г., Спирин А.В. по доверенности от 23.12.2016 г., Лепкова Н.Б. по доверенности от 17.09.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации о взыскании неустойки в размере 20 982 350 руб., с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 г. по делу N А40-182076/15 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2015 г. по делу N А40-86297/14 установлена вина ответчика в просрочке выполнения работ этапа N 3 по спорному договору, в настоящем же деле истец начисляет неустойку по 4 и 5 этапам.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходи к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 10 июня 2011 года между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) в лице начальника Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации Морозовой Д.В., действовавшей на основании доверенности, и Федеральным государственным унитарным предприятием "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации (Исполнитель), в лице руководителя Захаренкова А.И., заключён государственный контракт N 09/11 на выполнение опытно-конструкторской работы, по теме шифр "Кошкар", для нужд Министерства обороны Российской Федерации на общую сумму 191 000 000 руб.

В соответствии с п.п. 2.2, 4.1 Контракта сроки выполнения ОКР (этапа ОКР) определяются ведомостью исполнения ОКР, которая является неотъемлемой частью Контракта (Приложение N 2 к Контракту). Всего предусмотрено 5 этапов.

Согласно ведомости исполнения Исполнитель должен завершить выполнение работ: по этапу N 4 ОКР стоимостью 4 200 000 руб. в срок до 30.06.2013 г.; по этапу N 5 ОКР стоимостью 19 850 000 руб. в срок до 15.09.2013 г.

В соответствии с п.8.2 Контракта в случае нарушения Исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает Заказчику штраф в размере 5 % от стоимости сорванного этапа ОКР за каждый факт нарушения срока выполнения и неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательства по государственному контракту. Размер неустойки устанавливается 0,! % от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки.

Пунктом 5.1 Контракта установлено, что сдача и приемка выполненного этапа ОКР осуществляется согласно ТТЗ и ГОСТ РВ 15.203-2001.

Согласно п. 4.4.5 ГОСТ 15.203-2001 "Государственный военный стандарт Российской Федерации. Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей" после выполнения работ, установленных для этапов ОКР (СЧ ОКР), должен быть оформлен акт приёмки этапа ОКР (СЧ ОКР), форма которого приведена в приложении А (таблица А.1, подпункт 49), являющийся документом, подтверждающим завершение этапа и переход к следующему этапу ОКР (СЧ ОКР). Утвержденный акт приемки этапов ОКР (СЧ ОКР) является основанием для расчетов по этапам ОКР (СЧ ОКР).

В соответствии с п. 6.2 Контракта оплата работ производится после сдачи Исполнителем и приёмки Заказчиком выполненной ОКР (этапа ОКР), оформленной Актом сдачи-приёмки.

Судом установлено, что при проведении повторных предварительных испытаний опытного образца изделия 21о3 приёмной комиссией акт предварительных испытаний опытного образца изделия 21о3 не утверждён в связи с тем, что ряд требований ТТЗ не реализованы в опытном образце изделия так, как пп. "а" п. 1 указа Президента Российской Федерации от 17.03.2008 г. N 351 "О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена", в приказе Министра обороны Российской Федерации от 30.04.2008 г. N 247 "О мерах по реализации указа Президента Российской Федерации от 17.03.2008 г. N 351", указаниях командира войсковой части 45807 от 2008 года N 313/Т/10-434 установлен запрет подключения информационных систем, информационно-телекоммуникационных сетей и средств вычислительной техники, применяемых для хранения, обработки или передачи информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, либо информации, обладателями которой являются государственные органы и которая содержит сведения, составляющие служебную тайну, к информационно-телекоммуникационным сетям, позволяющим осуществлять передачу информации через государственную границу Российской Федерации, в том числе к международной компьютерной сети "Интернет".

Кроме того, в соответствии с п. 27 Инструкции по организации защиты информации при подключении и использовании информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования в Вооружённых Силах Российской Федерации, утверждённой приказом Министра обороны Российской Федерации от 19.04.2012 г. N 950дсп "Об утверждении Инструкции по организации защиты информации при подключении и использовании информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования в Вооружённых Силах Российской Федерации", запрещается подключать отчуждаемые машинные носители информации с принятой по каналам информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования информацией к комплексам средств автоматизации и автоматизированным системам военного назначения.

В соответствии с п. "б" разъяснений Восьмого управления Генерального штаба Вооружённых Сил Российской Федерации N 317/6/0560 от 03.06.2009 г. создание механизмов переноса информации и средств сопряжения информационных (автоматизированных) систем с международной компьютерной сетью "Интернет" должно производиться по отдельному техническому заданию, согласованному с войсковой частью 43753 (Центр ФСБ России).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал следующее:

На этапе N 3 ОКР "Кошкар", по результатам проведения повторных предварительных испытаний опытного образца изделия 21о3, проводившихся в период с 28 марта по 15 апреля 2016 г., Заказчиком (Управлением заказа (специальных средств) Министерства обороны Российской Федерации) 20.05.2016 г. согласовано Решение по акту предварительных испытаний опытного образца изделия 21о3, согласно которому по результатам рассмотрения инженерной записки будет принято отдельное решение о порядке дальнейшего выполнения ОКР "Кошкар".

Истцом указанные выше обстоятельства не оспорены.

На дату рассмотрения спора заключение не подготовлено. Доказательств обратного суду не представлено.

В представленной в адрес Заказчика Инженерной записке сформулирован вывод: "доработка ОО изделия 21о3 для соответствия требованиям указа президента Российской Федерации 2008 года N 351 является невозможной"; "работу ОКР "Кошкар" целесообразно прекратить в виду отсутствия необходимого научно-технического и технологического задела и невозможностью выполнения определённых ТТЗ на ОКР "Кошкар" работ в установленные сроки и в рамках установленной калькуляции".

Фактически работы по Контракту находятся на стадии прекращения выполнения ОКР на этапе N 3 ОКР, стоимость этапа N 3 ОКР - 105 500 000 рублей.

Судом установлено, что Акт приема-сдачи выполненных работ по этапу N 3 ОКР Заказчиком не утверждался, к следующему этапу работ (N 4) Исполнитель не приступал. Доказательств иного суду не представлено.

В соответствии со ст. 777 ГК РФ Исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Пунктом 11 ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", предусмотрено освобождение Поставщика (исполнителя, подрядчика) от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 ст. 769 ГК РФ предусмотрено, что договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

В соответствии с п. 3 ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

По смыслу п. 1 ст. 406 ГК РФ с учетом положений п. 3 ст. 405 ГК РФ вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Из смысла ст.ст. 329 и 330 ГК РФ следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению.

В силу п. 2 ст. 330 ГК РФ требование об уплате неустойки может быть предъявлено лишь при наличии юридических фактов, позволяющих возложить на должника ответственность. Таким образом, неустойка является не только способом обеспечения исполнения обязательства, но также мерой гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с п.п. 1 и 4 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В свою очередь, Истец в своем объяснении правовой позиции, так же указывает на невозможность Ответчика приступить к выполнению следующих этапов ОКР "Кошкар", ссылаясь на требование п.5.5.3 ГОСТ РВ 15.203-2001 и делая вывод о том, что: любая ОКР выполняется поэтапно и выполнение последующего этапа возможно только при успешном завершении предыдущего; Ответчик допустил виновную просрочку в выполнении работ по этапу N 3 ОКР "Кошкар" и, следовательно, не имел возможности приступить к выполнению работ по этапу N 4, 5 поскольку любая ОКР предусматривает строгую последовательность её выполнения. Так, на этапе ОКР N 4 ОО, разработанный на этапе N3 ОКР, проходит государственные испытания и очевидно, что проводить государственные испытания, без изготовленного и укомплектованного, согласно ТТЗ на ОКР, ОО невозможно.

Таким образом, Истец сам подтверждает тот факт, что Ответчик не имел реальной возможности приступить к выполнению последующих этапов ОКР "Кошкар".

Кроме того, суд усматривает в действиях Истца злоупотребление принадлежащим ему правом по следующим основаниям.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В целях реализации указанного выше правового принципа абзацем 1 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением

установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом

осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов.

По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 N 4-КГ15-54.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Из содержания статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

В то же время, по общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Как предусмотрено пунктом 4 названной статьи, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

Аналогичные положения закреплены в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18.

Суд считает, что в данном случае Истец действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В связи с изложенным суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим изменению в связи со следующим.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2015 г. по делу N А40-86297/14 установлена вина ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России в просрочке выполнения работ по этапу N 3 ОКР в период с 31 марта 2013 г. по 17 июля 2013 г.

При этом, суды пришли к выводу, что взыскание неустойки является правомерным, поскольку опытный образец изделия не соответствует требованиям ТТЗ и условиям контракта.

Так, суды установили, что в период с 25 марта по 11 апреля 2013 г. комиссии, назначенная приказом руководителя ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ, провела предварительные испытания опытного образца. В соответствии с "Актом предварительных испытаний опытного образца изделия 21оЗ" изделия испытания выдержало и пригодно для предъявления на государственные испытания.

Вместе с тем, более пятидесяти процентов членов комиссии отразили в Акте ПИ изделия особое мнение, согласно которому опытный образец испытания не выдержал, функции но предназначению в требуемом объеме не выполняет и полученные результаты не позволяют приступить к выполнению этапа N 4 ОКР.

В связи с этим решение по акту предварительных испытаний Заказчиком не согласовывалось.

В дальнейшем Заказчик письмом от 05 мая 2013 г. исх.323/2/1547 дал указание исполнителю в максимально короткие сроки устранить недостатки указанные в "Актом предварительных испытаний опытного образца изделия 21оЗ" и особых мнениях членах комиссии и повторно провести предварительные испытания опытного образца изделия 21оЗ.

ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ уведомлением от 27 мая 2013 г. исх. 22/2653 известило Заказчика о готовности к повторному проведению предварительных испытаний изделия.

Согласно Акту предварительных испытаний опытного образца изделия 21оЗ комиссия, назначенная приказом Руководителя ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ в период с 4 по 6 июня 2013 г. провела повторные предварительные испытания изделия 2103, АУМВ.411713.008.

В соответствии с выводами комиссии о пригодности изделия для предъявления на последующие испытания (п.6 Акта) опытный образец 21оЗ предварительные испытания не выдержал по пунктам 3.2.8.1 ж), 3.2.4,3-2.6.8,3.2.7.5 ТТЗ, к государственным испытаниям не готов.

Исполнителю устранить недостатки, реализовать рекомендации настоящего акта и представить опытный образец на предварительные испытания в установленном порядке.

Таким образом, при повторных предварительных испытаниях изделия было выявлено несоответствие опытного образца требованиям Контракта.

Замечания, выявленные при проведении предварительных испытаний, по состоянию на 27 января 2015 г. не устранены.

Учитывая изложенное, судами установлена виновная просрочка ФГУП "18ЦНИИ" МО РФ в срыве сроков выполнения работ по этапу N 3 ОКР.

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с п.1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Ответчик указывает, что письмом от 10.07.2014 г. N 22/3269 ФГУП "18 ЦНИИ" приостановил выполнение работ по Контракту.

Из текста данного письма следует, что Ответчик обратился к Минобороны России с предложением о приостановке заказчиком работ по Контракту, при этом факт приостановки работ в смысле ст.ст. 716, 719 ГК РФ апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, обращение ответчика к истцу с предложением о переносе сроков выполнения работы не усматривается.

Аналогичная правовая позиция о необходимости уведомления Заказчика о приостановке выполнения работ, а также о необходимости направления предложения о продлении сроков выполнения работ по Контракту отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2017 г. по делу N А40-171886/2015.

Кроме того, названное письмо датировано июлем 2014 года, тогда как срок выполнения работ по этапу N 4 ОКР установлен до 30 июня 2013 г., а по этапу N 5 ОКР до 15 сентября 2013 г.

Предложение о приостановке выполнения работ спустя 13 и 10 месяцев соответственно, после окончания сроков выполнения работ по этапам, не свидетельствует о добросовестном исполнении ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ взятых на себя обязательств.

Более того, материалами дела усматривается, что ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России фактически продолжало выполнение работ по спорному государственному контракту.

Так, из имеющейся с материалах дела КСО ГПД "Схема деления структурная" АУМВ.411713.008 Е1-ЛУ в соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001, видно, что она была разработана ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ 27 ноября 2015 г. и направлена Заказчику на утверждение.

Кроме того, в соответствии с протоколом технического совещания от 20.01.2016 г. на базе войсковой части 40904 20.01.2016 г. проведено техническое совещание по порядку дальнейшего выполнения ОКР "Кошкар".

Результаты рабочего совещания:

1. Головному исполнителю при устранении выявленных в ходе предварительных испытаний недостатков неукоснительно руководствоваться решением, принятым по результатам рассмотрения технического проекта, предусматривающим разработку подсистемы обеспечения специального режима работы КДИ, а также недопустимость передачи решения задач обеспечения специального режима работы КДИ сторонними коммерческими организациями в ходе эксплуатации изделия 21оЗ.

2. Исполнителю до проведения предварительных испытаний опытного образца изделия 21оЗ:

A) в связи с изменением условий размещения технических средств изделия 21о31 и 21оЗЗ провести оперативно техническое обследование соответствующих помещений корпуса "В" объекта К-200. По результатам обследования разработать и согласовать с Заказчиком технический проект по защите информации от ИТР в изделии 21оЗ;

Б) провести объектовые специальные исследования технических средств изделий 21о31 и21оЗЗ;

B) разработать и представить на рассмотрение Заказчику "Методические указания по организации и поддержке функционирования КДИ в ходе его эксплуатации" В "Предложениях..." должны быть определены технические требования к арендуемым ресурсам, а также порядок и особенности их аренды и обслуживания;

Г) представить на рассмотрение Заказчику инженерную записку с описанием устранения недостатков и реализаций рекомендаций акта предварительных испытаний в части изделия 21о32, а также особенностей проведения сертификации изделия 21оЗ;

Д) представить на рассмотрение Заказчику исходные коды программного обеспечения подсистемы обеспечения специального режима рботы КДИ и его подробный алгоритм функционирования;

Е) включить в состав программной документации на КДИ описание математических методов, моделей и алгоритмов, а также листинги и исходные коды программных продуктов;

4. Предварительные испытания изделия 21оЗ проводить с использованием 15 арендуемых серверов и 65 серверов, развернутых в виртуальной среде на территории 18 ЦНИИ.

В дальнейшем ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ письмом от 09.03.2016 г. N 22/1256 уведомило Минобороны России о готовности к проведению

предварительных испытаний опытного образца изделия 21оЗ в период с 21 по 28 марта 2016 г.

В соответствии с решением от 26 мая 2016 г. опытный образец изделия 21оЗ, разработанный и изготовленный ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ по государственному контракту от 10 июня 2011 г. N 09/11 в период с 28 марта 2016 г. по 15 апреля 2016 г. не выдержал предварительные испытания.

По результатам представленных материалов комиссия решила по результатам предварительных испытаний считать, что опытный образец изделия 21оЗ испытания не выдержал.

В связи с этим апелляционная коллегия приходит к выводу о несостоятельности довода ответчика о приостановке работ в период с 10.07.2014 г. по 21.01.2016 г., следовательно, названный довод не может служить основанием для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности в указанный период. Наличие со стороны истца злоупотребления принадлежащим ему правом суд не усматривает.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.2 Контракта предусмотрено, что в случае нарушения Исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает Заказчику неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств по государственному контракту. Размер неустойки устанавливается 0,1% от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца размер неустойки составляет в общей сложности 20 982 350 руб., в том числе:

* по этапу N 4 ОКР: 4 200 000,00 руб.* 0,1% * 936 = 3 931 200 руб. (за период с 30.06.2013 г. по 21.01.2016 г.);

* по этапу N 5 ОКР: 19 850 000,00 руб.* 0,1% * 859 = 17 051 150 руб. (за период с 15.09.2013 г. по 21.01.2016 г.).

Расчет апелляционным судом проверен, признан правильным.

Вместе с тем, согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Вместе с тем, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения п.1 ст.333 ГК РФ содержит обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Как видно из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции заявлялось об уменьшении неустойки в порядке ст.333 ГК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявленная истцом к взысканию неустойка подлежит уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ, исходя из однократной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, до 7 693 528 руб. 33 коп.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2016 г. по делу N А40-182076/15 изменить.

Взыскать с ФГУП "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны РФ в пользу Министерства обороны РФ 7 693 528 руб. 33 коп. неустойки.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ФГУП "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны РФ в доход федерального бюджета 46 901 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров