Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 12АП-15178/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 8 июня 2017 г. N Ф06-20666/17 настоящее постановление изменено

г. Саратов

01 февраля 2017 г.

Дело N А06-2231/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Клочковой Н.А.,

судей - Камериловой В.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Крищук Я.Г.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Южная энергосервисная компания" - Слугин В.В.- представитель по доверенности от 25.04.2016,

от Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" - Пащенко А.Н.- представитель по доверенности от 09.01.2017 N 1, Исаев С.И.- представитель по доверенности от 24.01.2017 N 5, Вишняк Г.В.- представитель по доверенности от 24.01.2017 N 6,

иные лица - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 22 ноября 2016 года по делу N А06-2231/2016, судья Л.Н. Цепляева,

по иску Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" (ИНН 3001040178, ОГРН 1053002019840)

к обществу с ограниченной ответственностью "Южная энергосервисная компания" (ИНН 3025012420, ОГРН 1143025002757)

о взыскании 5 469 081 руб. 75 коп.,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Южная Энергосервисная компания

к Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск"

о взыскании 6 112 382 руб. 53 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "МРСК Юга" в лице филиала "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго", общество с ограниченной ответственностью "ДИАЛЕКС",

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Город Ахтубинск" (далее - истец, администрация) в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилась в арбитражный суд Астраханской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная энергосервисная компания" (далее - ответчик, ООО "Южная ЭСКО") о взыскании неустойки по энергосервисному контракту N 153 от 29.05.2015 в размере 2 699 798,76 руб.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно изменял исковые требования, в судебном заседании 8 ноября 2016 г. увеличил исковые требования до размера 5 469 081 руб. 75 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Южная энергосервисная компания" обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" о взыскании задолженности по энергосервисному контракту N 153 от 29.05.2015 в сумме 5 420 892 руб. 04 коп., неустойки в размере 174 660 руб. 95 коп. Делу был присвоен номер А06-5086/2016.

Определением арбитражного суда от 09 июня 2016 года арбитражные дела N А06-2231/2016 и А06-5086/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А06-2231/2016.

В судебном заседании 12 октября 2016 г. ООО "Южная энергосервисная компания" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличило размер исковых требований в части основного долга до суммы 5 703 697,65 руб., размер неустойки до 408 684 руб. 88 коп. Увеличение исковых требований принято судом.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 22 ноября 2016 года первоначальный иск удовлетворен частично.

С ООО "Южная энергосервисная компания" в бюджет муниципального образования "Город Ахтубинск" взыскана неустойка по энергосервисному контракту N 153 от 29.05.2015 в размере 132 050 руб. 75 коп. В остальной части исковых требований отказано.

С ООО "Южная энергосервисная компания" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 4961 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С муниципального образования "Город Ахтубинск" в лице администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" за счет средств казны муниципального образования "Город Ахтубинск" в пользу ООО "Южная энергосервисная компания" взыскана задолженность по энергосервисному контракту N 153 от 29.05.2015 в размере 5 703 697 руб. 65 коп.

Требование о взыскании неустойки в размере 408 684 руб. 88 коп. оставлено без рассмотрения.

В результате зачета первоначальных и встречных требований с муниципального образования "Город Ахтубинск" в лице администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" за счет средств казны муниципального образования "Город Ахтубинск" в пользу ООО "Южная энергосервисная компания" взыскано 5 571 646,90 руб.

Администрация муниципального образования "Город Ахтубинск", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Администрации в части взыскания неустойки в сумме 13 205 072,20 руб., отказать в удовлетворении встречного иска. Заявитель жалобы указывает, что судом неверно произведен расчет неустойки по первоначальному иску, взыскивая по встречному иску сумму задолженности, судом не учтено, что уровень заявленной в контракте экономии электроэнергии не достигнут, условия контракта обществом не исполнены. В части оставления без рассмотрения требования о взыскании неустойки по встречному иску, решение суда первой инстанции не оспаривается.

Представитель Администрации муниципального образования "Город Ахтубинск" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Южная энергосервисная компания" просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о судебном заседании на сайте арбитражного суда, не обеспечили явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции и суд, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в их отсутствие.

Апелляционная коллегия в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, против чего лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено.

Как следует из материалов дела, 29 мая 2015 года между Администрацией муниципального образования "Город Ахтубинск" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Южная энергосервисная компания" (Исполнитель) заключен энергосервисный контракт N 153, согласно которому исполнитель осуществляет действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования заказчиком электрическойэнергии, в том числе внедряет энергосберегающие мероприятия на объектах наружного освещения заказчика, в свою очередь заказчик оплачивает услуги (работы) исполнителю за счет средств, полученных от экономии расходов по оплате электрической энергии в результате реализации энергосберегающих мероприятий.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта Исполнитель обязан выполнить работы по реализации Плана энергоэффективных мероприятий (далее - План ЕЕМ) в течение 40 рабочих дней со дня подписания контракта.

Перечень и описание мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, которые обязан выполнить Исполнитель, сроки реализации энергоэффективных мероприятий, согласованы сторонами в Техническом задании и Плане энергоэффективных мероприятий, которые являются неотъемлемой часть контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 33 621 404,21 руб.

Пунктом 2.3 определено, что расчеты с Исполнителем осуществляются фиксированными ежемесячными платежами за счет экономии электрической энергии на нужды уличного освещения, которую должен получить Заказчик в результате реализации Исполнителем энергосберегающих мероприятий по настоящему контракту. Расчет экономии в натуральном и денежном выражении произведен в приложении N 5.

Расчеты с исполнителем производятся заказчиком ежемесячно, начиная с месяца, следующего за месяцем подписания акта о приемке выполненных работ.

Не позднее 25-го числа месяца, следующего за расчетным, Заказчик осуществляет расчет с исполнителем.

Согласно пунктам 7.1, 7.6 за невыполнение или ненадлежащее выполнение контракта стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями контракта. В случае просрочки Заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, Исполнитель вправе потребовать уплату неустойки в размере одной трехсотой на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно Техническому заданию стороны должны были в течение 5 рабочих дней с момента подписания контракта согласовать схемы электроснабжения объектов уличного освещения, точки присоединения объектов уличного освещения с собственниками, к сетям которых будет осуществляться подключение освещения.

В течение 40 рабочих дней с момента подписания контракта должна быть:

- предоставлены схема электроснабжения объектов уличного освещения, предусматривающая устранение перекоса фаз (напряжений), перекоса фазных нагрузок, выравнивание напряжений, равномерное распределение нагрузок по фазам питающей сети;

- осуществлена поставка, установка и подключение энергосберегающих светодиодных светильников наружного освещения в количестве 1142 штук, монтаж уличного освещения длиной 150 км на тех объектах наружного освещения, которые не имеют отдельной собственной сети;

- осуществлена поставка, установка, настройка системы удаленного управления энергосберегающими светодиодными светильниками наружного освещения: аппаратно-программный комплекс в составе: персональный компьютер, счетчик СЕ303, модуль управления оборудованием ZigBee, базовая редакция на 5 одновременных подключений система управления документами и задачами "ТЕЗИС", автоматизированная система управления и контроля наружного освещения.

Начало работ - не позднее трех календарных дней с момента заключения контракта.

Администрация МО "Город Ахтубинск", полагая, что исполнителем не исполнены обязательства в рамках контракта N 153 от 29.05.2015, обратилась в суд с настоящим иском.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Заключенный между Администрацией муниципального образования "Город Ахтубинск" и ООО "Южная энергосервисная компания" контракт N 153 от 29.05.2015 является смешанным и содержит в себе элементы договора поставки и договора подряда.

В силу части 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно пункту 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к договору поставки применяются общие положения Кодекса, регулирующие договор купли-продажи.

В соответствии со статьей 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 516 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. В случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой.

Исходя из положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

По условиям заключенного контракта (п.7.1) за невыполнение или ненадлежащее выполнение контракта стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством и условиями контракта.

Истцом по первоначальному иску заявлены ко взысканию пени за неисполнение контракта за период с 24.07.2015 по 08.11.2016 в сумме 5 469 081 руб. 75 коп., в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В обоснование своих требований Администрация ссылается на то, что в рамках контракта ответчиком были установлены энергосберегающие фонари, которые подключены к системе энергоснабжения администрации МО "Город Ахтубинск". Однако впоследствии ООО "Южная энергосервисная компания" уведомило администрацию о выходе из строя 35 светильников и отзыве заводом-изготовителем партии из 120 светильников.

Как следует из материалов дела, ООО "Южная энергосервисная компания" осуществив работы по поставке, установке и подключению энергосберегающих светодиодных светильников наружного освещения, 27 июля 2015 года направило в администрацию схему электроснабжения объектов уличного освещения на 24 листах, акты приемки выполненных мероприятий на 6 листах, акты передачи установленного оборудования на 2 листах, акты передачи демонтированного оборудования на 1 листе, протокол замера освещенности на 6 листах, копии сертификатов, паспортов на оборудование, инструкций по эксплуатации оборудования на 127 листах, вручив под роспись инженеру-электрику администрации Никулину В.В., участвовавшего в разработке контракта, сопровождавшего его исполнение.

Письмами от 30.09.2015 г., 26.04.2016 г. повторно в адрес администрации направлены вышеперечисленные документы по исполнению контракта (т. 1 л.д. 53, Д.А06-5086/2016 т.1 л.д. 38). Однако администрацией указанные документы не рассмотрены до настоящего времени, решения по ним не приняты.

Истец указывает в своей жалобе, что Никулин В. В. не наделялся полномочиями по приёму от Общества каких-либо документов. Между тем, контракт не содержит условия о том, что документация должна была передаваться в адрес заказчика через отдел кадров, контроля и обработки информации. При этом, истец не опроверг в судебном заседании тот факт, что Никулин являлся уполномоченным лицом от Администрации по взаимодействию с Обществом в рамках исполнения контракта.

Из пояснений сторон и представленных сторонами документов следует, что ответчиком во исполнение пункта 5 технического задания не передан в администрацию аппаратно-программный комплекс.

Следует отметить, что в контракте не указано место установки аппаратно-программного комплекса, отсутствует перечень улиц, на которых должны быть установлены светодиодные светильники и произведен монтаж уличного освещения (пункты 3, 4 технического задания).

В связи с чем, правомерно отклонены доводы истца о том, что ответчик самостоятельно изменил схему установки светильников.

Кроме того, изменение схемы установки светильников самой администрацией подтверждается протоколом совещания при заместителе главы администрации МО "Город Ахтубинск" от 21 января 2016 г. (т. 2 л.д. 77), свидетельскими показаниями Никулина В.В.

Установив факт неисполнения ответчик обязательств, предусмотренных контрактом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о применении к ответчику меры ответственности в виде неустойки.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 вышеназванного Федерального закона в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок определения штрафа и пени установлен Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Поскольку в контракте от 29.05.2015 г. N 153 формула расчета пени не прописана, суд руководствовался нормами Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Расчет неустойки проверен апелляционным судом, является верным.

Довод апеллянта о том, что расчет неустойки произведен неверно, не принимается судом апелляционной инстанции.

Проверив правильность произведенного Администрацией расчета неустойки, суд пришел к выводу о том, что расчет не соответствует установленным Правилам определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Судом установлено, что просрочка за период с 24.07.2015 по 08.11.2016 составляет 473 календарных дня, а не 488 дней как указал истец. Срок исполнения контракта установлен в 40 рабочих дней, что соответствует 59 календарным дням.

Таким образом, коэффициент согласно расчету суда составляет :

К= 473 : 59 х 100% = 8,0169%.

При К равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В соответствии с Указанием Банка России от 11.12.2015 г. N 3894-У с 01 января 2016 года значение ставки рефинансирования соответствует значению ключевой ставки Банка России на соответствующую дату.

С 19 сентября 2016 года ключевая ставка равняется 10%.

Размер ставки С= (0,01 х 10%) х 473 дня = 0,473%.

Суд первой инстанции произвел перерасчет подлежащей взысканию неустойки, что составило 132 050,75 руб. (33 621 404,21 - 5 703 697,65 х 0,473% = 132 050,75 руб.).

Довод апеллянта о том, что при расчете пени по формуле значение С должно применяться без знака %, подлежит отклонению, поскольку текущий характер неустойки определяется ставкой рефинансирования, которая выражается в годовых процентах.

Согласно формуле, приведенной в пункте 6 Правил N 1063, коэффициент С - размер ставки, который обоснованно определен судом в процентах.

Расчет пени соответствует вышеприведенному порядку начисления неустойки, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 года N 1063.

Правомерность применения данного расчета подтверждена судебной практикой, а именно, Определениями ВС РФ от 16.12.2015 N 310-ЭС15-15602, от 01.08.2016 N 306-ЭС16-8250.

Кроме того, следует отметить, что в просительной части апелляционной жалобы Администрация просит суд апелляционной инстанции взыскать с ООО "Южная энергосервисная компания" неустойку в размере 13 205 075 руб. 20 коп., фактически увеличивая исковые требования.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Данная норма не применяется при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в силу положений части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя встречные исковые требования ООО "Южная энергосервисная компания" в части взыскания задолженности по энергосервисному контракту, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Правоотношения по энергосервисным договорам (контрактам) регулируются Федеральным Законом N 261 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" (далее ФЗ-261).

В соответствии со статьёй 19 Закона N 261-ФЗ энергосервисный договор помимо условий, обязательных для включения в такой вид договора, также должен содержать в себе и признаки государственного или муниципального контракта. Требования к заключению энергосервисных контрактов установлены в статье 108 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ.

В статье 768 ГК РФ указано, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Исходя из предмета и условий энергосервисного контракта, которые в силу федерального закона N ФЗ - 261, являются императивными, можно сделать вывод, что энергосервисный контракт по своей сути является смешанным договором и который регулируется положениями ст. ст. 779 - 782, ст. 783, ст. 702 - 729 ГК РФ, с ограничениями установленными 44-ФЗ и ФЗ-261.

В пункте 1.5. энергосервисного контракта N 153 установлено, что исполнитель обязуется обеспечить экономию расходов Заказчика за потреблённую электрическую энергию в натуральном выражении, исходя из размера экономии в денежном выражении, а заказчик обязуетсявыплачивать в течении срока действия настоящего Контракта от достигнутого размера экономии соответствующих расходов Заказчика за потреблённую электрическую энергию, фактически сложившимся за расчётный период достижения предусмотренного настоящим контрактом размера экономии".

Согласно пункту 1.6. контракта - расчётным периодом является календарный месяц.

В пунктах 2.3., 2.3.1., 2.3.2. сторонами установлен порядок расчётов заказчика с исполнителем, в котором указано, что заказчик обязан:

1) производить расчёты с исполнителем не позднее 25-го числа месяца, следующего за от чётным.

2) заказчик обязан осуществлять расчёты фиксированными платежами.

3) заказчик обязан начать расчёты с месяца следующего за месяцем подписания акта о приёмке выполненных работ.

Таким образом, контракт связывает обязанность осуществления оплаты Заказчиком с фактом подписания акта о приёмке выполненных работ.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В статье 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Судом первой инстанции установлено, что в июле 2015 года, а затем повторно 30.09.2015 ООО "Южная энергосервисная компания" уведомило Администрацию о выполненных работах посредством направления в ее адрес следующей документации:

1. Схема электроснабжения объектов уличного освещения, предусматривающая, устранение перекоса фаз (напряжений), перекоса фазных нагрузок, выравнивание (симметрирование) напряжений (фаз), равномерное распределение нагрузок по фазам питающей сети на 24 (двадцати четырех) листах.

2. Акты приемки выполненных мероприятий на 6 (шести) листах

3. Акт передачи установленного оборудования на 2 (двух) листах

4. Акт передачи демонтированного оборудования на 1 (одном) листе

5. Протокол замера освещенности на 6 (шести) листах.

6. Копии сертификатов, паспортов на оборудование, инструкций по эксплуатации оборудования на 127 (ста двадцати семи) листах.

Однако, Администрация проверку выполненных работ не произвела, в адрес исполнителя полученные акты с указанием на необходимость устранения несоответствий и недостатков не возвратила. Каких-либо иных претензий в адрес истца так же не поступало.

Данные обстоятельства, в силу положений энергосервисного контракта N 153, а также действующего законодательства, означают, что работы приняты заказчиком без замечаний.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у исполнителя возникло право требовать от заказчика проведения расчёта в ввиду не подписания заказчиком акта о приёмке части работ либо акта о приёмке всех выполненных работ в течении 3-х рабочих дней с даты приёмки таких работ.

Отказ же заказчика от подписания актов выполненных работ и оплаты таких работ, мотивированный тем обстоятельством, что горят не все светильники, установленные на улицах г. Ахтубинск, является не законным, так как вопрос о работе светильников является отдельной зоной ответственности Исполнителя и регулируется положениями 3.13.1 - 13.14., 7.8 контракта.

Осуществление мероприятий по бесперебойной работе оборудования и светильников - является конечным этапом энергосервисного контракта и гарантийным обязательством исполнителя.

Условия энергосервисного контракта N 153 не ставят в зависимость расчёты Заказчика от реализации в полном объёме Плана ЕЕМ и обеспечения уровня освещённости от системы управления освещением не ниже уровня освещённости, существовавшего до начала выполнения энергоэффективных мероприятий.

Исходя из условий названного договора, его целью является повышение энергетической эффективности использования учреждением энергетических ресурсов.

Подтверждением надлежащего выполнения работ ООО "Южная ЭСКО" и исполнения контракта, свидетельствует тот факт, что, начиная с августа 2015года, в городе Ахтубинск обеспечивается запланированный размер экономии электроэнергии от реализации мероприятий по модернизации уличного освещения.

Имеющиеся же у администрации претензии именно к неработоспособности светильников, как раз и свидетельствуют о том, что план ЕЕМ выполнен, система функционирует и принята Заказчиком.

В приложении N 2 к энергосервисному контракту было зафиксировано фактическое потребление электроэнергии за 2014год помесячно, т.е. до заключения контракта.

Предполагаемое потребление определяется как разница между фактическим потреблением электроэнергии на объекте до заключения контракта и календарным планом достижения экономии (приложение N 3 к контракту).

ООО "Южная ЭСКО" произвело расчет задолженности по энергосервисному контракту исходя из зафиксированных показаний потребления электроэнергии за 2014год и представляемых администрацией срочных донесений за каждый отчетный период (т. 1 л.д. 102 -140, т. 2 л.д. 13-21).

Представитель Общества пояснил, что при расчете задолженности учтены письма администрации, направленные в ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" и ПАО "МРСК Юга" и договоренность администрации с указанными организациями о том, что по некоторым районам города Ахтубинска в связи с отсутствием приборов учета потребляемой светильниками и светофорами электрической энергии, расчет потребления производится исходя из мощности установленных светильников (т.2 л.д. 68-70).

ООО "Южная ЭСКО" представлены сведения о графике работы (количество часов работы светильников в месяц) по подстанциям и количестве светильников по подстанциям, где осуществлено техническое присоединение, которые учтены при расчете задолженности (т.2 л.д. 107-110).

Согласно контракту (Приложение N 3 к контракту) экономия должна была составить 1 129 352,49 кВт/ч. Расчёт экономии, которая должна была составить по контракту, осуществлён Обществом в соответствии с календарным планом достижения экономии (Приложение N 3 к контракту).

Исполнителем представлен расчет фактически достигнутой экономии, исходя из сведений МО "Город Ахтубинск" с учетом формулы достигнутого потребления (количество светильников х 0,08 (мощность светильника) х количество работы светильников в месяц.

Исследовав представленные доказательства, суд установил, что за исковой период с августа 2015 г. по апрель 2016 г. фактическая экономия составила 1 247 188,2 кВт.ч. (подробный расчет т. 2 л.д. 107-110).

Всего за период с августа 2015 г. по апрель 2016 г. включительно, была достигнута экономия в размере 1 129 352,517 кВт.ч, что в денежном выражении при тарифе 4,8 руб. составляет 5 420 892,04 руб.

В соответствии с пунктом 2.3.3 контракта Исполнителю подлежит выплата стоимости 100% достигнутой экономии.

Пунктом 2.4 контракта предусмотрено, что в случае превышения запланированной экономии Исполнителю выплачивается 50% от стоимости превысившей запланированную экономию.

Экономия, которая превысила запланированную, составляет 26072 кВт.ч.: 1247188,2 кВт.ч. (фактическая экономия) - 1129352,49 кВт.ч. (запланированная экономия) = 26072 кВт.ч.

Поэтому истцом заявлено об увеличении исковых требований на сумму, составляющую50% от стоимости превысившей запланированную экономию, т.е. на сумму 282 805,7 руб.: 1247188,2 кВт.ч. - 1129352,49 кВт.ч. : 2 х 4,8 руб. = 282 805,7 руб.

Сумма исковых требований составляет 5 420 891,95 + 282 805,7 руб. =5 703 697,65 руб.

Расчет задолженности по встречному иску, проверен судом апелляционной инстанции, признан верным.

Заказчиком доказательств оплаты задолженности не представлено.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы Администрация не заявила, вследствие чего, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о взыскании задолженности по энергосервисному контракту N 153 от 29.05.2015 в размере 5 703 697 руб. 65 коп., являются обоснованными.

Довод апеллянта, что суд не дал оценку отсутствию согласованных схем установки светильников, и, следовательно, Общество произвольно расположило светильники на улицах г. Ахтубинск, подлежит отклонению.

Судом первой инстанции установлено, что в контракте отсутствует перечень улиц, на которых должны быть установлены светодиодные светильники и произведен монтаж уличного освещения (пункты 3, 4 технического задания). Поэтому доводы Администрации о том, что ответчик самостоятельно изменил схему установки светильников, не соответствуют действительности.

В Приложении N 1 к контракту перечислены улицы г. Ахтубинск, с описанием количества столбов (опор) и вида ламп, но не указано, на каких именно улицах должны быть установлены светильники.

Согласно пункта 2 Приложения 1 (Техническое задание стр. 9 контракта) на Общество возложена обязанность предоставить схемы электроснабжения объектов уличного освещения, предусматривающую устранение перекоса фаз (напряжений), перекоса фазных нагрузок, выравнивание напряжений (фаз), равномерное распределение нагрузок по фазам питающей сети.

Между тем из пункта 1 Приложения 1 (Техническое задание стр. 9 контракта) следует, что обязанность согласовать схемы электроснабжения с собственниками сетей, к которым будет подключаться освещение, возложена на обе стороны контракта. Более того, из данного пункта следует, что именно Администрация как собственник сетей должна предоставить в адрес исполнителя схемы для дальнейшего согласования.

Однако какие-либо схемы в письменном виде в адрес Общества представлены не были.

Тот факт, что Администрация не только располагала сведениями о том на каких улицах расположены светильники, но и давала указания о переносе светильников и изменении схем их установки, подтверждается, в том числе, протоколом совещания при заместителе главы администрации МО "Город Ахтубинск" от 21 января 2016 г. (т. 2 л.д. 77) и свидетельскими показаниями Никулина В. В.

Ссылка апеллянта на то, что суд первой инстанции не принял в качестве доказательств переписку (претензии и акты) после апреля 2016 года, подлежит отклонению, поскольку данные документы не относятся к спорному периоду, а следовательно, не носят какой либо доказательной базы для разрешения спора по существу.

При этом в судебном заседании было установлено, что Исполнитель не извещался о датах проведения проверок, а из содержания составленных Истцом актов не возможно установить время проведения проверки освещения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 22 ноября 2016 года по делу N А06-2231/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Клочкова

Судьи

В.А. Камерилова О.В. Лыткина