Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 10АП-15789/16

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании денежных средств, о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А41-28429/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Дорохиной Е.А.,

при участии в заседании:

от истца: Губин А.А., представитель по доверенности от 13.04.2016,

от ответчика: Грохотов А.В., представитель по доверенности от 26.02.2016,

рассмотрев в судебном заседании дело N А41- 28429/16 ( в суде первой инстанции дело рассмотрено судьей Плотниковой Н.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Кондор" (ИНН 5040094269, ОГРН 1095040005610) к обществу с ограниченной ответственностью "Дормаркер" (ИНН 7710180223, ОГРН 1027739602604) при участии третьих лиц Ивашко Павла Александровича, Администрации муниципального образования сельское поселение Булатниковское Ленинского муниципального района Московской области о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кондор" (далее - истец, ООО "Кондор") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Дормаркер" (далее - ответчик, ООО "Дормаркер") с участием третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации муниципального образования сельское поселение Булатниковское Ленинского муниципального района Московской области о взыскании денежных средств в размере 808 422 руб. 26 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 15 068 руб. 19 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 317.1 ГК РФ в размере 73 364 руб. 32 коп., судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 35.000 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 26.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ивашко Павел Александрович.

ООО "Дормаркер" в порядке ст. 132 АПК РФ предъявил встречный иск, просил взыскать с ООО "Кондор" задолженность в размере 1 251 576 руб. 47 коп.

Определением Арбитражного суда Московской области от 12.07.2016 встречный иск принят судом для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.09.2016 по делу N А41-28429/16 в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска, ООО "Кондор" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

ООО "Дормаркер", не согласившись с вышеуказанным решением в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения, также обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела арбитражным апелляционным судом установлено следующее.

Суд первой инстанции, оставляя встречное исковое заявление без рассмотрения, пришёл к выводу, что ООО "Дормаркер" не соблюдён обязательный претензионный порядок урегулирования спора.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования споров принято понимать закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО "Дормаркер" 31.12.2015 в адрес ООО "Кондор" направлена претензия от 30.12.2015 о погашении задолженности (л.д. 146, 174 том 1).

При таких обстоятельствах истцом соблюден досудебный (претензионный порядок).

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 названного Кодекса, арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 19.12.2016 Десятый арбитражный апелляционный суд перешёл к рассмотрению дела к рассмотрению дела N А41-28429/161 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования, возражал против удовлетворения встречного искового заявления.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований истца, поддержал встречные исковые требования, просил их удовлетворить.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что заявленные истцом требования удовлетворению не подлежат, а требования по встречному иску подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кондор" (подрядчик) и Администрацией муниципального образования сельское поселение Булатниковское Ленинского муниципального района Московской области (третье лицо/заказчик) заключен муниципальный контракт N 0148300012015000016-0089588-01 от 03.08.2015 на выполнение работ по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское (далее - контракт).

Подрядчик выполняет работы по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту) в объеме, установленном в сметной документации (приложение N 2 к контракту).

Цена контракта составляет 3 911 176,41 руб., в том числе НДС - 18%, 596 620,13 руб.

Срок исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту - 31.08.2015 г.

В соответствии с п. 5.3.3. контракта между ООО "Кондор" (подрядчик) и ООО "Дормаркер" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 07/01 на выполнение работ но нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское от "13" августа 2015 г. (далее - договор).

Согласно п. 11 технического задания к договору на выполнение работ по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское (Приложение N 1 к договору) субподрядчик должен выполнить работы в объеме и в сроки, установленные техническим заданием, являющимся приложением к договору, и сдать работы по актам заказчику.

Согласно п. 2.1. договора цена договора составляет 3 128 941,13 руб., что согласно смете рассчитанной с учетом снижения цены по договору на 20% от цены контракта.

Срок исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору - 31.08.2015 г.

Письмом N 513 от 07.12.2015 заказчик сообщил, что актом проверки выполнения работ по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское от 11.09.2015 г. зафиксировано:

- что работы выполнены не в полном объеме, предусмотренном контрактом,

- фактическое применение термопластика,

- нанесение микростеклошариков на поверхность линий разметки не осуществлялось,

- толщина разметки, выполненной термопластиком, не везде соответствует техническому заданию (меньше 1,5 мм).

Принимая во внимание, что стоимость термопластика меньше стоимости холодного пластика, заказчик считает, что эта сумма фактически выполненных работ составляет 1 549 100,07 руб.

Между Администрацией муниципального образования сельское поселение Булатниковское Ленинского муниципального района Московской области и истцом подписаны документы по контракту на итоговую сумму 1 336 153 руб.

ООО "Кондор" в соответствии с п. 2.2. договора выплатило ООО "Дормаркер" аванс на сумму 1 877 364,66 руб.

Как указывает истец, поскольку стоимость принятых заказчиком выполненных работ по контракту составила 1 336 153 руб., а сметой к договору предусмотрено снижение цены на 20%., то итоговая стоимость выполненных ответчиком работ составляет 1 068 922,40 руб.

ООО "Кондор" 11.04.2016 направило ответчику претензионное письмо и дополнительное соглашение о расторжении договора, предложило ООО "Дормаркер" соразмерно уменьшить сметную стоимость работ до фактически выполненного объема с учетом стоимости фактически примененных материалов, т.е. до 1 068 922,40 руб.

Истец утверждает, что излишне выплаченную сумму аванса, составляющую 808 422,26 руб., ответчик обязан возвратить истцу.

Ответчик, возражая против иска, указывает, что работы по договору им выполнены в соответствии с техническим заданием и локальной сметой N 2. Работы выполнены холодным пластиком "Клиатон ХП" и спрей-пластиком "Клиатон-ХП". Копии сертификатов на используемые материалы были предоставлены ООО "Кондор". Толщина нанесенного пластика соответствует техническому заданию.

По окончании работ в соответствии с условиями договора составлены, подписаны и направлены истцу следующие документы:

-акт о приемке выполненных работ N 1 (КС-2) от 31 августа 2015 года за нанесение вертикальной разметки на бортовой камень на дорогах и улицах с/п Булатниковское на сумму 170358,16 руб.

-справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31 августа 2015 года по нанесению вертикальной разметки на сумму 170358,16 руб.

-акт о приемке выполненных работ N 2 (КС-2) от 31 августа 2015 года за нанесение дорожной разметки холодным пластиком на дорогах и улицах с/п Булатниковское на сумму 2 958 582,97 руб.

-справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31 августа 2015 года по нанесению вертикальной разметки на сумму 2 958 582,97 руб.

-акт от 31 августа 2015 года о том, что субподрядчик выполнил работы по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское, в объемах, совпадающих с представленными схемами ОДД.

ООО "Кондор" выполненные работы принял не в полном объеме, мотивировав это тем, что заказчик не согласовал с ним объективно требуемые изменения в условия контракта и проектную документацию.

Данные обстоятельства послужили основанием для предъявления встречного иска в арбитражный суд по настоящему делу.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как указано в п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно п. 4 ст. 720 ГК заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", обязанность по доказыванию некачественно выполненных работ либо выполненных не в полном объеме, с учетом обстоятельств дела, лежит на истце.

Исходя из положений части 1 статьи 65 АПК РФ, истец, ссылаясь в обоснование своих требований на то, что ответчик не выполнил предусмотренные договором работы на сумму 808 422 руб. 26 коп., а также оспаривая объем работ, отраженный в актах выполненных работ, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Между тем, доказательств того, что выполненные ответчиком работы содержали недостатки, являющиеся одновременно существенными и неустранимыми, повлекли невозможность использования результата выполненных работ, истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Проведение судебной экспертизы по настоящему делу невозможно, поскольку на спорных участках проведены работы, скрывающие ранее выполненные (ст.82 АПК РФ).

Кроме того, заключение экспертизы не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы, а оценивается судом в наряду с другими доказательствами (ст.71 АПК РФ).

Судом принят во внимание тот факт, что акты выполненных работ были направлены истцу ответчиком до отказа истца от договора.

Кроме того, в спорном договоре не содержится ссылки на то, что он заключен в соответствии с п.5.3.3. муниципального контракта.

Надлежащих доказательств, содержащих сведения об иной стоимости выполненных ответчиком работ, равно как о стоимости допущенных им при выполнении работ недостатков, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований ООО "Кондор" не имеется. Оснований для применения ст.ст. 395, 317.1 ГК РФ также не имеется.

Рассмотрев встречное исковое заявление ООО "Дормаркер" к ООО "Кондор" о взыскании задолженности в размере 1 251 576 руб. 47 коп., апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 31.08.2015 и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2015, подтверждается, что ответчик выполнил работы по нанесению разметки на дорогах и улицах сельского поселения Булатниковское в объемах, совпадающих с представленными ОДД.

При таких обстоятельствах, у истца возникла обязанность оплатить выполненные работы в размере, в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора. Однако данное обязательство истцом не исполнено.

Доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ в полном объеме, истцом не представлено.

На основании изложенного, требования ООО "Дормаркер" являются правомерными и подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление в корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Поскольку требования истца удовлетворению не подлежат, то в силу вышеуказанных норм процессуального права оснований для удовлетворения заявления истца о взыскании 35.000 руб. расходов на оплату услуг представителя не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2016 года по делу N А41-28429/16 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Кондор" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дормаркер" 1 251 576 руб. 47 коп. задолженности, 34 774 руб. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова Э.С. Миришов