Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 03АП-7216/16 (ключевые темы: банковская гарантия - электронный аукцион - участники закупок - исполнение контракта - антимонопольный орган)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 03АП-7216/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

03 февраля 2017 г.

Дело N А33-11408/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "31" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Магнат-ГМ"):

Рублевской Т.В., представителя на основании доверенности от 10.01.2017, паспорта;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Сафроновой Л.Г., представителя на основании доверенности от 30.01.2017 N 31, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магнат-ГМ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" октября 2016 года по делу N А33-11408/2016, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Магнат-ГМ" (ИНН 2465211872, ОГРН 1082468038399) (далее - ООО "Магнат-ГМ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.01.2016 по делу N 251-16-15.

К участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Транс-Север" (далее - ООО "Транс-Север"), муниципальное учреждение "Департамент инженерного обеспечения администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края" (далее - МКУ "ДИО ЭМР").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 октября 2016 года по делу N А33-11408/2016 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Магнат-ГМ" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) ООО "Магнат-ГМ" ссылается на то, что ООО "Магнат-ГМ" в полном объеме произвело работы при участии субподрядной организации ООО "Транс-Север", которое имело все необходимые ресурсы для выполнения работ; отсыпка была произведена торфо-песчаной смесью, что подтверждается представленными в материалы дела документами; никакие виды работ по заключения контракта общество не выполняло, акт выполненных работ ошибочно датирован 21.04.2014, поскольку фактически был подписан 30.04.2014; период в 9 дней для выполнения работ по контракту является разумным; Прокуратура при проверке деятельности ООО "Магнат-ГМ" и ООО "Транс-Север" нарушений не выявила.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения) не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление Красноярской региональной общественной организации "Содействие" (далее - КРОО "Содействие") с жалобой на действия МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ", выразившиеся в достижении соглашения при проведении электронного аукциона на строительно-монтажные работы (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в поселке Ессей, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок услуг по проведению строительно-монтажных работ.

Приказом Красноярского УФАС России от 22.06.2015 N 356 в отношении МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ" возбуждено антимонопольное дело N 251-16-35.

При рассмотрении дела N 251-16-15 Комиссией антимонопольного органа установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Постановлением администрации Эвенкийского муниципального района (далее -администрация ЭМР) от 05.03.2014 N 146 в программу "Реформирование и модернизация энергетики, жилищно-коммунального хозяйства, повышение энергетической эффективности ЭМР на 2014-2016 годы", утвержденную постановлением администрации ЭМР от 30.10.2013 N940-п внесены, в том числе изменения:

- в паспорт программы "Строительство, реконструкция, модернизация и капитальный ремонт объектов коммунальной инфраструктуры в ЭМР" на 2014 год строка объемы и источники финансирования подпрограммы на период действия программы изложены в новой редакции: общий объем финансирования программы составляет 154 192 695 рублей, в том числе по годам: 2014 год - 61 517 995 рублей; 2015 год - 46 337 350 рублей;

- в пункт 2.7 абзаца 1 "Ресурсное обеспечение программы": общий объем финансирования программы составляет 154 192 695 рублей, в том числе по годам:

2014 год - 61 517 995 рублей; 2015 год - 46 337 350 рублей.

МКУ "ДИО ЭМР" утверждена документация электронного аукциона N 0319300325514000072 на строительно-монтажные работы (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в поселке Ессей.

04.03.2014 МКУ "ДИО ЭМР" (заказчик) направил в адрес Управления муниципального заказа администрации ЭМР (уполномоченный орган) заявку на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

12.03.2014 уполномоченным органом на официальном сайте в сети Интернет (http ://zakupki. gov.ru) размещено извещение N 0319300325514000072 о проведении электронного аукциона на строительно-монтажные работы (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в поселке Ессей.

Объем выполняемых работ установлен техническим заданием, приложением N 1 к аукционной документации. Срок окончания работ - 01.05.2014. Выполнение работ осуществляется в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 1), локальным сметным расчетом (приложение N 3).

Начальная максимальная цена контракта 4 695 194 рубля 04 копейки.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии. Размер обеспечения заявок на участие в электронном аукционе 1 % от суммы контракта. Срок подачи заявок 28.03.2014, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе - 02.04.2014, дата проведения аукциона 07.04.2014.

Согласно техническому заданию и локально сметному расчету по результатам заключения контракта необходимо выполнить:

- работы по отсыпке площадки (пятно застройки 700м2): уборка снега со строительных площадок и дорог бульдозерами с перемещением на расстояние до 20-м: теплоизоляция открытых поверхностей торфом, толщина слоя торфа 0,3-м; смесь торфо-песчаная (70% торфа, 30% песка); работа на отвале, группа грунтов 2-м; устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песчано-гравийной смеси, дресвы; смесь песчано-гравийная природная;

- работы по отсыпки площадки (проездов 900 кв.м.) с устройством лежневки из бревен (550 кв.м.): устройство лежневки из бревен по проезжей части; катанка стальная (углеродистая) спокойная, марка Бст1сп-3сп, диаметр 7-9 мм; лесоматериалы круглые длимой 3-8-м, диаметром 14-24 см, 3 сорта; работа на отвале, группа грунтов 2-м; устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песчано-гравийной смеси, дресвы; смесь песчано-гравийная природная.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 28.03.2014 для участия в аукционе (извещение N 0319300325514000072) подано 5 заявок, в том числе заявка ООО "Магнат-ГМ".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 08.04.2014 победителем электронного аукциона признано ООО "Магнат-ГМ", предложившее цену контракта 4 671 718 рублей 07 копеек.

Распоряжением администрации ЭМР от 09.04.2014 N 199-р с 21.04.2014 закрыто автотранспортное движение и прекращена эксплуатация зимней автомобильной дороги "Тура-Чиринда-Ессей".

21.04.2014 между МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ", по результатам электронного аукциона N 0319300325514000072, заключен муниципальный контракт N 09/4000072 (далее - контракт N 09/4000072).

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО "Магнат-ГМ" представлена банковская гарантия от 11.04.2014 N 8059/660/2014, выданная ОАО АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК".

ООО "Магнат-ГМ" и МКУ "ДИО ЭМР" составлена справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 по контракту N 09/4000072 (форма КС-3).

21.04.2014 между ООО "Магнат-ГМ" и МКУ "ДИО ЭМР" подписан акт о приемке выполненных работ N 1 по контракту N 09/4000072 (форма КС-2).

22.04.2014 между ООО "Магнат-ГМ" и ООО "СибТранс-Север" заключен договор N 04/5 на поставку торфо-песчанной и песчано-гравийной смеси для отсыпки площадки модульной котельной в п. Ессей (решение Илимпийского районного суда Красноярского края от 17.11.2015 дело N 2-212/2015).

Письмом от 30.04.2014 ООО "Магнат-ГМ" уведомило МКУ "ДИО ЭМР" об исполнении муниципального контракта N 09/4000072; указало на направление формы КС-2, КС-3 в адрес заказчика, а также исполнительную документацию и просило оплатить работы в полном объеме.

Платежным поручением от 14.07.2014 N 429 подтверждается, что МКУ "ДИО ЭМР" оплатило стоимость работ по контракту, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Магнат-ГМ" в размере 4 671718 рублей 07 копеек.

Решением от 20.01.2016 по делу N 251-16-15 антимонопольный орган признал МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ" нарушившими пункт 4 часть 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части достижения соглашения, которое привело к ограничению доступа па рынок оказания услуг по проведению строительно-монтажных работ (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в посёлке Ессей.

Полагая, что решение от 20.01.2016 по делу N 251-16-15 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права и интересы, ООО обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

С учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Красноярского УФАС России соответствующих полномочий на принятие оспариваемого ненормативного акта.

Указанное обстоятельство, а также соблюдением антимонопольным органом установленного порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявителем не оспаривается.

Оспариваемым решением антимонопольный орган вменяет победителю аукциона и заказчику нарушение пункта 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части достижения соглашения, которое привело к ограничению доступа па рынок оказания услуг по проведению строительно-монтажных работ (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в посёлке Ессей.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности указанного вывода антимонопольного органа по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические - лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 названного Федерального закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно статье 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого в соответствии со статьей 69 настоящего закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Частью 9 статьи 70 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Запрет на заключение контракта в течение десяти дней с даты размещения в БИС протокола подведения итогов электронного аукциона предусмотрен в целях обеспечения возможности обжалования участниками закупок результатов проведения электронного аукциона и защиты своих прав и законных интересов. Указанный запрет позволяет контрольному органу в сфере закупок осуществить рассмотрение жалобы, провести проверку и, в случае выявления нарушений, выдать обязательное для исполнения предписание для устранения допущенных нарушений.

Из материалов дела следует, что 12.03.2014 уполномоченным органом на официальном сайте в сети Интернет (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0319300325514000072 о проведении электронного аукциона на строительно-монтажные работы (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в поселке Ессей.

Извещением электронного аукциона N 0319300325514000072 срок окончания подачи установлен 28.03.2014.

08.04.2014 закончилась процедура проведения электронного аукциона N 0319300325514000072, победителем, согласно протоколу подведения итогов от 08.04.2014, признано ООО "Магнат-ГМ".

21.04.2014 между МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ" по результатам электронного аукциона N 0319300325514000072 заключен контракт N 09/4000072.

Таким образом, время для исполнения контракта N 09/4000072 составляет 9 дней.

При этом, ведомостью объемов работ (приложение N 2 к муниципальному контракту N 09/4000072) предусмотрено, что ООО "Магнат-ГМ" обязано выполнить:

1) работы по отсыпке площадки (пятно застройки 700 кв.м.), а именно: уборка снега со строительных площадок и дорог бульдозерами с перемещением на расстояние до 20-м.; теплоизоляция открытых поверхностей торфом, толщина слоя торфа 0,3-м.; смесь торфо-песчаная (70% торфа, 30% песка); работа на отвале, группа грунтов 2-м.; устройство подстилающих и выравнивающих слоев основании из песчано-гравийной смеси, дресвы; смесь песчано-гравийная природная;

2) работы по отсыпке площадки (проездов 900 кв.м.) с устройством лежневки из бревен (550 кв.м.), а именно: устройство лежневки из бревен по проезжей части; катанка стальная (углеродистая) спокойная, марка Бст1сп-3сп, диаметр 7-9 мм.; лесоматериалы круглые длиной 3-8 м., диаметром 14-23 см., 3 сорта; работа на отвале, группа грунтов 2-м.; устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песчано-гравийной смеси, дресвы; смесь песчано-гравийная природная.

Учитывая вида и объема работ, апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, установление 9 дневного срока исполнения контракта не является разумным. Антимонопольный орган также представил в материалы дела письмо Красноярского Гражданпроета от 24.07.2016, согласно которому указанный срок, с учетом вида и объема работ, является недостаточным. Указанное обстоятельство заявителем документально не опровергнуто. Представленный обществом в суд апелляционной инстанции расчет не принимается судом во внимание как документально не подтверждённый.

При этом, 22.04.2014 ООО "Магнат-ГМ" привлекло к исполнению контракта ООО "СибТранс-Север" по договору N 04/5 на поставку торфо-песчанной и песчано-гравийной смеси для отсыпки площадки модульной котельной в п. Ессей. Из пояснений представителя заявителя следует, что согласно товарно-транспортной накладной от 26.04.2014 торфяно-песчаная и песчано-гравийная смесь постановлена 26.04.2014.

Указанные обстоятельства лицами участвующими в деле, не оспариваются.

Следовательно, к работам по устройству подстилающих и выравнивающих слоев основания из песчано-гравийной смеси, дресвы подрядчик мог приступить после 26.04.2014, и за четыре дня отсыпать площадки площадью 1600 кв.м. из которых: пятно застройки 700 кв.м.; проезды 900 кв.м.

Доказательств наличия реальной возможности исполнить вышеуказанные работы в полном объеме в 4-х дней срок в материалах дела не имеется. Убедительных доводов о наличии такой возможности заявителем также не приведено.

При этом, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат подписаны 21.04.2014.

Утверждения заявителя о допущении технической ошибки в дате изготовления акта документально не подтверждено.

Направление акта (форма КС-2) и справки (форма КС-3) в адрес заказчика письмом от 30.04.2014 само по себе не свидетельствует о том, что фактически работы были выполнены исполнителем в период с 21.04.2016 по 30.04.2014.

Учитывая совокупность приведенных фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае строительно-монтажные работы (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в поселке Ессей начали исполняться ООО "Магнат-ГМ" до заключения муниципального контракта от 21.04.2016 N 09/4000072, а установление 9-и дневного срока на исполнение контракта направлено на ограничение конкуренции, поскольку названный срок является неразумным (недостаточным) для выполнения всех работ, указанных в контракте.

Согласно статье 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые следствия, ничтожна.

Из смысла пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имели намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. При этом исполнение (полное или частичное) договора одной из сторон свидетельствует об отсутствии оснований для признания договора мнимой сделкой.

Мнимые сделки относятся к категории ничтожных, поэтому такие сделки недействительны согласно положениям пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса.

С учетом установленных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что договор от 22.04.2014, заключенный ООО "Магнат-ГМ" с ООО "СибТранс-Север" является мнимой сделкой, поскольку был заключен после исполнения контракта N 09/4000072.

Выполнение ООО "Магнат-ГМ" работ для нужд МКУ "ДИО ЭМР" до заключения контракта N 09/4000072 свидетельствует о достижении между названными субъектами соглашения, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг по проведению строительно-монтажных работ (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в посёлке Ессей.

Кроме того, ООО "Магнат-ГМ" в качестве обеспечения исполнения контракта N 09/4000072 представлена банковская гарантия N 8059/660/2014 от 11.04.2014, выданная ОАО АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК".

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика рассмотреть поступившую от участника закупки банковскую гарантию, и убедиться в следующем, что сведения о банковской гарантии содержатся в соответствующем реестре.

Основания отказа в принятии банковской гарантии предусмотрены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, одним из которых, может быть отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий.

Об отказе принять банковскую гарантию заказчик обязан проинформировать участника закупки в письменной форме или в форме электронного документа в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты ее поступления (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Сведения о банковской гарантии от 11.04.2014 N 8059/660/2014 в реестр банковских гарантий, размещенном на сайте http://zakupki.gov.ru, отсутствовали.

Доказательств предоставление банковской гарантии в установленном порядке общество не представило.

Сопроводительное письмо ООО "Магнат-ГМ", адресованное руководителю МКУ "ДИО ЭМР", о направлении оригинала банковской гарантии, не содержит ни исходящего ни входящего номеров и дат, а также должность, фамилия, инициалы лица получившего письмо.

Таким образом, обязанность по предоставлению обществом банковской гарантии нельзя считать исполненной, а отсутствие проверки наличия банковской гарантии ООО "Магнат-ГМ" также свидетельствует о правильности вывода о достижении между МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ" соглашения, которое привело ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг по проведению строительно-монтажных работ (отсыпка площадки) по зданию модульной котельной в посёлке Ессее.

Достигнутое между МКУ "ДИО ЭМР" и ООО "Магнат-ГМ" соглашение, реализованное посредством допуска ООО "Магнат-ГМ" к выполнению работ до заключения контракта N 09/4000072, создало дискриминационные условия для деятельности различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке выполнения общестроительных работ и предоставило необоснованные преимущества ООО "Магнат-ГМ".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 20.01.2016 по делу N 251-16-15 является законным и обоснованным, прав и интересов заявителя не нарушает.

Довод заявителя о том, что Прокуратура при проверке деятельности ООО "Магнат-ГМ" и ООО "Транс-Север" нарушений не выявила, не принимается апелляционным судом, поскольку, во-первых, указанное обстоятельство документально не подтверждено; во-вторых, предметом рассмотрения настоящего дела является решение антимонопольного органа, которое подлежит оценки судом на соответствие требованиям действующего законодательства; выводы иных контролирующих органов, в том числе прокуратуры, о соблюдении обществом требований антимонопольного законодательства при проведении аукциона и выполнении работ, не имеют для суда правового значения.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 октября 2016 года по делу N А33-11408/2016 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ООО "Магнат-ГМ".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" октября 2016 года по делу N А33-11408/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова