Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 02АП-10936/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 июня 2017 г. N Ф01-2200/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

27 февраля 2017 г.

Дело N А28-3528/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании: представителя заявителя Абрамова М.С., действующего на основании доверенности от 01.02.2017, представителей ответчика Новиковой А.Н., действующей на основании доверенности от 10.01.2017, Метелевой Н.В., действующей на основании доверенности от 10.01.2017, представителя ФГКУ "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Кировской области" Дюняшевой Р.М., действующей на основании доверенности от 21.02.2017, ИП Урванцева Е.С.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Фемида"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 01.11.2016 по делу N А28-3528/2016, принятое судом в составе председательствующего Волковой С.С., судей Серегина Р.В., Вылегжаниной С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Фемида" (ИНН: 4345352233, ОГРН: 1134345005816)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третьи лица: федеральное государственное казенное учреждение "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Кировской области", общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Вятский край", индивидуальный предприниматель Урванцев Евгений Сергеевич,

о признании незаконным ненормативного правового акта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Фемида" (далее - заявитель, ООО "ОП "Фемида", общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС по Кировской области) о признании незаконным и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по рассмотрению дел о нарушении рекламного законодательства от 05.02.2016 по делу N 103/04-15р.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 01.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ОП "Фемида" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество приводит доводы о нарушении прав ИП Урванцева Е.С. на ознакомление с материалами дела, поскольку суд не удовлетворил ходатайство третьего лица о переносе судебного заседания в связи с нахождением в отпуске, указывает, что согласие на размещение спорной статьи Урванцев Е.С. не давал.

ИП Урванцев Е.С. в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы заявителя, просит решение суда первой инстанции отменить.

УФАС по Кировской области в отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Федеральное государственное казенное учреждение "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Кировской области" (далее - ФГКУ "УВО ВНГ России по Кировской области") считает доводы заявителя необоснованными, просит решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

ООО "Издательский дом "Вятский край" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ООО "Издательский дом "Вятский край", извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в УФАС по Кировской области поступило заявление ФГКУ "УВО ВНГ России по Кировской области" по признакам нарушения антимонопольного законодательства при распространении посредством газеты "Вятский край. Суббота" N 14 (22) от 04.04.2015 рекламной статьи: "Охранная компания "Фемида": "Вежливые люди" - это про нас!", содержащей сведения о законности действий Охранной Компании "Фемида" по сокрытию от правоохранительных органов фактов совершаемых либо совершенных преступлений, а также по осуществлению оперативно-розыскных действий при оказании охранных услуг.

Определением Управления от 24.08.2015 возбуждено дело N 18/04-15а в отношении ООО "Фемида" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Определением об отложении рассмотрения дела N 18/04-15а от 10.09.2015 в качестве ответчика привлечено ООО "ОП "Фемида".

Решением от 24.12.2015 рассмотрение дела N 18/04-15а, возбужденного по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N135-ФЗ, в отношении ООО "Фемида" и ООО "ОП "Фемида" прекращено.

Определением от 30.12.2015 возбуждено дело N 103/04-15р в отношении ООО "ОП "Фемида" по признакам нарушения пункта 2 части 2, пункта 12 части 3, пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления установлено, что в газете "Вятский край. Суббота" N 14 (22) от 04.04.2015 опубликована статья "Охранная компания "Фемида": "Вежливые люди" - это про нас!",

Проанализировав содержание вышеуказанной статьи, комиссия Управления признала ее рекламой общества с ограниченной ответственностью "Фемида", осуществляющей охранную деятельность на основании лицензии ЧО N 021318 от 03.06.2009.

Проверяя содержание данной рекламной статьи на предмет соответствия Закону о рекламе, Управление установило следующие нарушения:

- включение в текст высказываний в форме мнений и утверждений, которые негативно характеризуют и порочат деловую репутацию Управления вневедомственной охраны, что нарушает требования пункта 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе;

- включение в текст информации, из которой следует, что "Охранная Компания "Фемида" имеет правовые основания не фиксировать правонарушение (преступление) при задержании правонарушителя и не предоставлять информацию о данном факте в органы внутренних дел при исполнении обязанностей по охране объектов, что является нарушением части 6 статьи 12 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и является недостоверной информацией в силу пункта 12 части 3 статьи 5 Закона о рекламе;

- указание в качестве продавца рекламируемых услуг "Охранная Компания Фемида", в то время как согласно выписке из ЕГРЮЛ данная организация именуется ООО "Фемида", а также сведений о законном представителе данного хозяйствующего субъекта: в статье интервью дает генеральный директор Евгений Урванцев, тогда как фактически на дату выхода газеты "Вятский край. Суббота" им являлся Сергей Иванович Урванцев, что нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе;

- включение в текст персональных данных законного представителя одной охранной организации (ООО "Охранное предприятие "Фемида") и одновременное описание деятельности другой охранной организации со схожим наименованием (ООО "Фемида") приводит к введению потенциальных потребителей рекламных услуг в заблуждение относительно того, чьи услуги являются объектом рекламирования, что запрещено частью 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления в целях установления рекламодателя спорной рекламы направила запросы от 05.06.2015 и от 29.06.2015 в ООО "Издательский дом "Вятский край".

В установленный срок ООО "Издательский дом "Вятский край" запрошенные сведения в УФАС не представило, что явилось основанием для возбуждения в отношении указанного лица производства по делу об административном правонарушении по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

12.08.2015 ООО "Издательский дом "Вятский край" направило в УФАС письмо N 113, в котором указало, что информация для статьи "Охранная компания "Фемида": "Вежливые люди" - это про нас!" получена от генерального директора охранной компании "Фемида" Урванцева Е.С. в ходе интервью. Интервью записывалось на диктофон. Текст направлялся Е.С. Урванцеву на согласование посредством электронной почты.

На основании данного письма и приложенных к нему документов комиссия УФАС по Кировской области пришла к выводу о том, что рекламодателем рассматриваемой публикации является ООО "Охранное предприятие "Фемида", что подтверждается платежным поручением N 31 от 03.04.2015, по которому плательщиком выступает ООО "Охранное предприятие "Фемида", получателем - ООО "Издательский дом "Вятский край" с пометкой "оплата сч. N Р116 от 31.03.2015"; счетом на оплату от N Р000000016 от 31.03.2015, по которому поставщиком выступает ООО "Издательский дом "Вятский край", покупателем - ООО "Охранное предприятие "Фемида", выставленному за рекламу в газете "Вятский край" от 04.04.2015, 1 полоса, сумма: 19440 руб.; а также объяснениями, полученными начальником отделения ЦЛРР УМВД России по Кировской области 21.05.2015 и 14.08.2015 от Урванцева Евгения Сергеевича.

26.01.2016 комиссией Управления принято решение N 103/04-15р, в полном объеме изготовленное 05.02.2016, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Охранная компания "Фемида": "Вежливые люди" - это про нас! При обращении во вневедомственную охрану по поводу установки сигнализации сложилось впечатление, что дело это хлопотное, небыстрое, да и недешевое... чтобы поставить квартиру на охрану, нужно было около недели ходить по инстанциям... возникла у человека необходимость срочно поставить квартиру на охрану... он звонит к нам, обговариваем условия и детали. И через два часа оборудование уже смонтировано, через три часа договор подписали... но мы не только этим отличаемся... приехали сотрудники полиции, "положили" этого парня, сняли с него маску, и оказался он, к примеру, сыном вашего сотрудника или соседа. Расплакался, мол, бес попутал, клянется, извиняется. Несмотря на это, сотрудники полиции фиксируют кражу и, как правило, заводится уголовное дело... во втором случае, сотрудниками ЧОП может быть предпринято следующее: "приехали люди на "сработку" тревожной кнопки, задержали злодея, а потерпевший, войдя в положение горе - грабителя, говорит: "Давайте отпустим парня" - и пишет заявление с отказом от претензий. И на этом инцидент исчерпан. В этом принципиальная разница...", размещенная в газете "Вятский край" N14 (22) от 04.04.2015 в силу противоречия пункту 2 части 2, пункту 12 части 3, пункту 20 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 2 решения комиссии УФАС по Кировской области в действиях ООО "Охранное предприятие "Фемида", выразившихся в определении содержания рекламы охранных услуг, указанной в пункте 1 настоящего решения, признан факт нарушения вышеуказанных положений Закона о рекламе.

Не согласившись с решением комиссии УФАС по Кировской области от 05.02.2016 по делу N 103/04-15р ООО "ОП "Фемида" обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь положениями статей 71, 198, 201 АПК РФ, статей 3, 5, 33, 38 Закона о рекламе, частью 6 статьи 12 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 2487-1), пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 указанной статьи).

Опубликованная в издании "Вятский край. Суббота" N 14 (22) от 04.04.2015 статья "Охранная компания "Фемида": "Вежливые люди" - это про нас!" отвечает всем признакам рекламы, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, лицом, определившим содержание рекламы, является ООО "Охранное предприятие "Фемида", действовавшее в лице генерального директора Урванцева Е.С. Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе самим текстом статьи, результатами комплексного социально-психологического и психолингвистического экспертного исследования, счетом на оплату от 31.03.2015, платежным поручением от 03.04.2015 N 31, объяснениями главного редактора ООО "Издательский дом "Вятский край" от 12.08.2015. Как верно указал суд первой инстанции, указанная статья не может быть признана исключительно редакционным материалом (интервью), поскольку содержит сведения рекламного характера.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 названного Закона предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с оспариваемым решением комиссии УФАС по Кировской области указанная выше реклама признана ненадлежащей по признакам нарушения пункта 2 части 2, пункта 12 части 3, пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанных норм Закона о рекламе недостоверной признается, в том числе, реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; содержит не соответствующие действительности сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемая статья не отвечает требованиям пункта 2 части 2, пункта 12 части 3, пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе (с учетом, в том числе, положений части 6 статьи 12 Закон N 2487-1) по мотивам, изложенным в решении УФАС по Кировской области от 05.02.2016 по делу N 103/04-15ри.

Оснований для пересмотра, приведенных в мотивировочной части решения Арбитражного суда Кировской области выводов суда первой инстанции об обстоятельствах дела, доводов в пользу принятого решения, мотивов по которым суд отверг, в частности доводы заявителя о том, что спорная статья была размещена с согласия Урванцева Е.С., у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали, предусмотренные частью 2 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных требований в связи с тем, что решение Управления от 05.02.2016 по делу N 103/04-15р о нарушении Обществом рекламного законодательства соответствует Закону о рекламе и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы об обратном, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права и фактических обстоятельств дела.

Довод заявителя о неправомерном отказе арбитражным судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства третьего лица индивидуального предпринимателя Урванцева Е.С. об отложении судебного разбирательства также подлежит отклонению.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. В силу данной нормы отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, при этом ходатайство заявителя удовлетворяется при условии признания причин его неявки уважительными. Невозможность участия в судебном заседании третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - Урванцева Е.С., не являлась препятствием для реализации его процессуальных прав, в частности, предоставления необходимых полномочий другому представителю.

Не имеющие юридического характера аргументы ООО "ОП "Фемида", судом апелляционной инстанции не рассматриваются.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

С учетом изложенного выше решение Арбитражного суда Кировской области от 01.11.2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается госпошлина в размере 1500 руб.

Заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина была оплачена в размере 3000 руб. по платежному поручению от 14.12.2016 N 306, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 01.11.2016 по делу N А28-3528/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Фемида" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Фемида" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 14.12.2016 N 306.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Г.Г. Ившина Е.В. Минаева