Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 февраля 2017 г. N 09АП-1884/17

г. Москва

23 февраля 2017 г.

Дело N А40-128864/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.М. Крючковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Солнечный-СМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2016 по делу N А40-128864/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-1112),

по заявлению ООО "Солнечный-СМ" (ОГРН 1107746181080)

к 1) ИФНС России N 35 по г. Москве; 2) УФНС России по г. Москве

третье лицо: ИФНС России N 1 по г. Москве

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	Куликов С.Н. по дов. от 10.01.2017 N б/н;
от ответчиков:	1) Бодрова А.В. по дов. от 06.10.2015 N 05-21/42160; 2) Марченкова В.Ю. по дов. от 16.01.2017 N 41;
от третьего лица:	Москаленко Е.И. по дов. от 01.12.2016 N 06-12;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Солнечный-СМ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконными:

- решения ИФНС России N 35 по г. Москве (инспекция, налоговый орган) от 27.04.2015 N 12-15/424 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 3386800 руб., НДС в размере 2688664 руб., соответствующих пеней и штрафов;

- решения УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.03.2016 N 21-19/021197.

Решением от 07.12.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Солнечный-СМ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо (ИФНС России N 1 по г. Москве) с доводами заявителя не согласилось, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заинтересованных лиц и третьего лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекция на основании решения от 09.06.2014 N 12-15/716 провела выездную налоговую проверку ООО "Солнечный-СМ" по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 30.06.2013.

Налоговый орган в процессе проведения выездной проверки установил, что заявитель в нарушение требований ст.ст. 23, 89, 93 НК РФ:

- не предоставил возможности ознакомится с оригиналами первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих соответствие доходов и расходов по налогу на прибыль организаций, а также налоговых вычетов по НДС данным, отраженным в налоговых декларациях за 2011 - 2013 год по месту нахождения, в виду его постоянной миграции и перехода из одного налогового органа в другой;

- не представил копии указанных документов и регистров учета, необходимых для проведения проверки, в ответ на требования об их представлении;

- совершал действия направленные на уклонение в представлении документов и создание препятствий в проведение мероприятий налогового контроля, в том числе выраженные в назначении на должность другого генерального директора незадолго до начала проверки, с переводом всех работников, клиентов и поставщиков на аффилированное лицо ООО "Апельсин" и уничтожением первичных документов.

Установив перечисленные обстоятельства, инспекция в виду невозможности исследования и проверки финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика на основании первичных документов и регистров учета, определила суммы налога на прибыль организаций и НДС расчетным путем на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, используя в качестве основания сведения о доходных и расходных хозяйственных операциях, отраженных в выписке по расчетным счете налогоплательщика в ПАО "Промсвязьбанк", а также данные о выручке, полученные из фискальных отчетов, снятых с зарегистрированной кассовой техники (ККТ) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Проверив полученные данные, с учетом ответов полученных от контрагентов заявителя, проходящих по выписке банка, в порядке ст. 93.1 НК РФ в подтверждение хозяйственных взаимоотношений, налоговый орган установил следующее:

1) доход, подлежащий налогообложению по налогу на прибыль организаций, и выручка от реализации товаров (работ, услуг), подлежащая учету в налоговой базе по НДС, отраженные в декларациях за 2011 - 2013 год, соответствуют наличной выручке полученной от продажи товаров в розницу через магазин, зафиксированной в ККТ и поступлениям от иных операций отраженных в выписке банка;

2) заявленные в декларациях по налогу на прибыль организаций за 2011 - 2013 годы расходы, в том числе внереализационные:

- подтверждены в порядке ст. 252 НК РФ документами и ответами контрагентов на общую сумму 126852040 руб.;

- не подтверждены первичными документами в виду отсутствия ответов от контрагентов на запросы и требований, направленные в порядке ст. 93.1 НК РФ, на сумму 145231751 руб.;

3) заявленные в декларациях по НДС за 2011 - 2013 годы налоговые вычеты:

- подтверждены представленными контрагентами в порядке ст. 93.1 НК РФ счетами-фактурами на сумму 17915594 руб.;

- не подтверждены счетами-фактурами на сумму 21749722 руб.

Инспекция, выявив указанные обстоятельства, на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, ст.ст. 89 и 101 НК РФ, а также учитывая п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" определила реальные налоговые обязательства налогоплательщика из имеющейся информации о его финансово-хозяйственной деятельности за 2011 - 2013 годы и начислила недоимку по налогу на прибыль организаций и НДС исходя из размера документально не подтвержденных расходов и налоговых вычетов.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 17.03.2015 N 12-15/904, рассмотрены материалы проверки в отсутствие извещенного надлежащим образом налогоплательщика (протокол от 23.04.2015, извещение), вынесено решение от 27.04.2015 N 12-15/424, которым заявителю начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 29046349 руб., НДС в размере 21749722 руб., пени в общей сумме 12052066 руб., штраф по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 9010062 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.03.2016 N 21-19/021197 решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая решения налоговых органов от 27.04.2015 N 12-15/424 и от 03.03.2016 N 21-19/021197 незаконными, ООО "Солнечный-СМ" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом;

Согласно норме п. 12 ст. 89 НК РФ на налогоплательщика возложена обязанность в ходе выездной проверки ознакомить сотрудников налогового органа, проводящих проверку, с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, а также предоставить копии таких документов в ответ на требование, направленное в порядке установленном статьей 93 НК РФ.

В силу п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной проверки является правильность исчисления и уплаты налогоплательщиком налогов за проверяемый период, то есть проверка соответствия данных в отчетности данным отраженным в регистрах учета и первичных документах, с учетом требований о документальном подтверждении хозяйственных операций, влекущих определенные налоговые последствия, изложенных во второй части НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как установлено нормой п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлена обязанность организаций непрерывно, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, вести документальный учет всех хозяйственных операций.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

Нормами пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в закрытом перечне случаев:

1) при отказе налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых помещений и иных помещений и территории, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

2) непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета документов;

3) отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушениями установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Перечень возможных случаев применения расчетного метода при определении суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, при проведении налоговой проверки (выездной или камеральной) является закрытым и расширительному токованию не подлежит.

В п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в определенных перечисленных в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ случаях.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов, в связи с чем, расчетный метод может применяться исключительно в качестве крайней меры в случаях:

- наличия противодействий со стороны налогоплательщика, умышленно не представляющего первичные документы и регистры учета при проведении выездной налоговой проверке, а также уклоняющегося от осмотра и проверки оригиналов документов на его территории в порядке, установленном ст. 89 НК РФ;

- отсутствия налогоплательщика по месту его нахождения и не возможность получения от него каких-либо документов, расчетов и объяснения;

- не представление налогоплательщиком документов, регистров необходимых для проверки в виду их утери (кражи) или уничтожения (пожар, залив), при отсутствии попыток восстановления документов с его стороны, несмотря на неоднократные предложения проверяющих.

Вывод суда первой инстанции об обоснованности применения налоговым органом расчетного метода, для определения реальных налоговых обязательств заявителя, правомерно основан на следующих обстоятельствах.

1) налогоплательщик до 28.07.2014 состоял на учете в ИФНС России N 35 по г. Москве, после чего практически сразу же после начала выездной проверке перешел на учет в ИФНС России N 4 по г. Москве, а после получения акта выездной проверки 01.04.2015 перешел на учет в ИФНС России N 1 по г. Москве;

2) до снятия с учета в инспекции заявитель располагался по адресу: г. Зеленоград, корп. 843, по которому осуществлял деятельность по розничной торговле продуктами питания, алкогольной продукцией, бытовой химией через супермаркет ТЦ "Солнечный", где находились его хозяйственные и бухгалтерские службы, а также хранилась документация.

При этом, после снятия с учетом и перехода в другой налоговый орган заявитель по месту нового нахождения не был обнаружен, корреспонденция возвращалась не полученная, на телефонные звонки никто не отвечал;

3) налогоплательщик, несмотря на фактическое получение 19.06.2014 решения о назначении выездной проверки от 09.06.2014 N 12-15/716, уведомления о необходимости обеспечения ознакомления с документами от 09.06.2014 N 12-15/198, требований о представлении документов от 09.06.2014 N 12-15/1987 и от 10.06.2014 N 12-15/1987/1, а также получения 30.06.2014 требования от 25.06.2014 N 12-15/2123, содержащего подробный перечень счетов-фактур по всем контрагентам, никаких документов не представил, при визите проверяющих на территорию сотрудники указали, что организация по данному адресу не находится, а располагается новый собственник помещения и владелец супермаркета ООО "Апельсин".

При этом, в ходе выемки на основании постановления от 16.06.2014 N 12-15/15, были изъяты несколько документов относящихся к налогоплательщику (счета-фактуры, товарные накладные, журналы кассира);

4) до начала проведения проверки генеральным директором и главным бухгалтером заявителя являлся Гафуров В.К., который 31.05.2014 снял с себя полномочия и передал общество Аронову А.Б. (изменения зарегистрированы в ЕГРЮЛ 19.06.2014), с передачей ему в течение 1-2 недель всех первичных и учетных документов.

При этом, Гафуров В.К. за месяц до снятия с себя полномочий генерального директора заявителя 22.04.2014 зарегистрировал новую компанию ООО "Апельсин", располагающуюся по месту нахождения общества, которой были переданы основные средства заявителя, все кассовые аппараты, перешли работники, а также переведены все контрагенты в течение 1 месяца с даты прекращения полномочий (июнь - июль 2014 года);

5) новый генеральный директор Аронов А.Б. показал на допросе, что:

- ему не было известно, что в момент приобретения ООО "Солнечный-СМ" у общества проводилась выездная налоговая проверка;

- первичные документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности, которые ему передал Гафуров В.К., он выбросил;

- контрольно-кассовую технику, основные средства, принадлежащие обществу, Гафуров В.К. ему не передавал;

- финансово-хозяйственную деятельность общества он не осуществлял;

- заявление на закрытие расчетного счета в ОАО "Промсвязьбанке" не подписывал, банковскую карту не заверял, движение по расчетному счету не осуществлял.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о создании препятствий налоговому органу по проведению выездной проверке, в том числе:

- перевод всех работников, руководящего состава, активов и имущества, а также контрагентов на созданное незадолго до начала проверки на вновь созданное юридическое лицо ООО "Апельсин", полностью подконтрольное предыдущему генеральному директору общества Гафурову В.К.;

- назначение (передача) общества новому генеральному директору, являющемуся номинальным и массовым, не осуществляющим в действительности какого-либо руководства финансово-хозяйственной деятельностью;

- уничтожение практически всех первичных документов и регистров учета;

- перевод общества сразу же после начала проверки на учет в другой налоговый орган, с указанием места нахождения, по которому заявитель в действительности никогда не располагался, с последующим переводом в третий налоговый орган сразу после окончания проверки.

Перечисленные действия, направленные на уничтожение первичных документов и невозможность проверки реально осуществленной в течение 2011 - 2013 годов финансово-хозяйственной деятельности, обоснованно оценены судом первой инстанции как умышленное злоупотребление правом, влекущее на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и разъяснений п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 безусловное право налогового органа определить реальные налоговые обязательства налогоплательщика расчетным путем.

В указанной связи суд пришел к правомерному выводу, что общество в ходе проверки злоупотребляло правом, создавало препятствия по проведению проверки, умышлено уничтожило первичные документы и регистры учета сразу же после начала проверки, передав все имущество, активы, работников и клиентов новому юридическому лицу ООО "Апельсин", подконтрольному бывшему генеральному директору Гафурову В.К., что повлекло применение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определение реальных налоговых обязательств за 2011 - 2013 год расчетным путем на основании анализа имеющейся о налогоплательщике информации из банковской выписки и документов, полученных в ходе проверок его контрагентов.

Все произведенные налоговым органом расчеты проверены, возражений против них налогоплательщик в ходе рассмотрения дела не заявлял, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 27.04.2015 N 12-15/424 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.03.2016 N 21-19/021197 являются законными и обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении закона при применении налоговым органом расчетного метода не принимаются как основанные на неверном толковании права.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства общества о приобщении в суде документов "найденных" налогоплательщиком не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Данное обстоятельство полно и всесторонне рассмотрено судом первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства, суд правомерно основывался на нормах ст. 10 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 31, 88, 89, 100, 101, 139, 140 НК РФ, учитывал разъяснения п. 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 и пришел к выводу, что представленные заявителем первичные документы, с учетом их уничтожения ранее генеральным директором Ароновым А.Б., противодействия проведению проверки и отсутствия их передачи во время проверки в ответ на требования налогового органа, а также отсутствие информации и доказательств источника их получения и места хранения, не могут являться относимыми и допустимыми доказательствами, и не входят в предмет доказывания по делу, с учетом заявленного требования об оспаривании решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, в том числе, нормы ст.ст. 67, 68 69 АПК РФ, не усматривает оснований к пересмотру выводов суда и переоценке обстоятельств.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2016 по делу N А40-128864/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров