Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 08АП-15821/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 июня 2017 г. N Ф04-1499/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

09 февраля 2017 г.

Дело N А75-9561/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15821/2016) бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.10.2016 по делу N А75-9561/2016 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" (ОГРН 1158617010727, ИНН 8601056098) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316) об оспаривании решения от 12.05.2016 N 03/КА-2661,

при участии в судебном заседании представителей:

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" - Пестряева Л.В. (по доверенности N 18 от 30.01.2017); Шулинина И.В. (по доверенности N 19 от 30.01.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Капаклы А.Д. (по удостоверению, по доверенности N 27 от 25.11.2016);

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Раевская В.К. (личность удостоверена паспортом, по доверенности от 01.01.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Андел" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" (далее - заявитель, заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 12.05.2016 N 03/КА-2661.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент), общество с ограниченной ответственностью "Компания Андел" (далее - общество, ООО "Компания Андел"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.10.2016 по делу N А75-9561/2016 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель указывает на отсутствие нарушений в действиях Учреждения при проведении торгов. При этом считает, что имеются доказательства недобросовестности победителя аукциона - ООО "Компания Андел" и уклонения общества от заключения контракта, а именно: представленная обществом информация, подтверждающая его добросовестность, отсутствует в единой информационной системе закупок; обеспечение исполнения контракта представлено не в полном объеме.

Кроме того, заявитель обращает внимание, что общество, разместив на электронной торговой площадке протокол разногласий, с предложением внести изменения в описание объекта закупки, изменение технических характеристик объекта, тем самым пыталось ухудшить техническое задание, что является недопустимым для заказчика при исполнении требований Закона о контрактной системе.

Также податель жалобы указывает на то, что при прослушивании материального носителя аудиозаписи судебного заседания истцом установлена невозможность прослушивания представленной судом копии аудиозаписи. По мнению заявителя, файл аудиозаписи судебного заседания не может быть восстановлен, а значит отсутствует, что является нарушением норм процессуального права.

До начала судебного заседания от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры также представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

До начала судебного заседания от ОАО "Единая электронная торговая площадка" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ООО "Компания Андел", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель Департамента поддержал доводы апелляционной жалобы Учреждения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнительные пояснения к жалобе, отзывы на жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона на поставку дизельно-генераторной установки (извещение N 0187200001716000088) размещены на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок 16.03.2016.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.04.2016 N 0187200001716000088-3 победителем признано ООО "Компания Андел".

В антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика - бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.05.2016 12.05.2016 N 03/КА-2661 о признании жалобы общества обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения части 5 статьи 37, части 5 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Заявитель, посчитав незаконным указанное решение, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

31.10.2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 6 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в предмет доказывания по настоящему делу входит совокупность следующих обстоятельств: наличие полномочий у органа, действия которого оспариваются, несоответствие оспариваемых действий закону и иному нормативному правовому акту, нарушение такими действиями прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Законом о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта (часть 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 70).

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что размер обеспечения, предоставляемого в случаях понижения цены контракта более, чем на двадцать пять процентов, должен предоставляться в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но при этом составлять не менее, чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи (часть 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ).

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Исходя из анализа вышеприведенных положений Закона о контрактной системе, суд первой инстанции пришел к выводу, что законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки, поэтому для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта предусмотрено предоставление заказчику обеспечения исполнения контракта до заключения контракта, что составляет 176 250 руб. Однако согласно платежному поручению от 28.04.2016 N 86 обеспечение исполнения контракта обществом представлено не полном объеме, а именно в размере 117 500 руб.

Кроме того, общество предоставило информацию, подтверждающую свою добросовестность на дату подачи заявки, однако, заказчик посчитал представленную информацию недостоверной, поскольку информация отсутствует в единой информационной системе закупок.

В связи с чем заказчик посчитал, что общество уклонилось от заключения контракта, в части непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта и сведений, подтверждающих свою добросовестность при заключении контракта.

Вместе с тем, в информационном письме о подтверждении добросовестности участника закупки от 28.04.2016 N 33 обществом были предоставлены: наименование заказчика, номера и даты контрактов. Кроме того, в ходе проверки антимонопольным органом указанные обществом контракты были установлены в единой информационной системе закупок.

Таким образом, требование, установленное частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, победителем электронного аукциона исполнено.

Исходя из анализа положений статей 37 и 70 Закона N 44-ФЗ не следует обязанность победителя аукциона предоставлять одновременно и обеспечение исполнения контракта и документы, подтверждающие добросовестность победителя аукциона (аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.05.2016 по делу N А42-3112/2015).

Доводы заявителя о том, общество в качестве информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, вместо наименования заказчиков, номеров и дат контрактов должно было представить номера реестровых записей таких контрактов, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку такое требование к предоставляемой участником закупки информации не содержится в какой-либо норме права действующего законодательства о контрактной системе.

Учитывая изложенное, заказчик необоснованно признал участника уклонившимся от заключения контракта, поскольку для надлежащего исполнения требований статьи 37 Закона N 44-ФЗ победителю электронного аукциона достаточно выполнить одно из вышеуказанных требований закона. При предоставлении победителем электронного аукциона информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, обязанность по предоставлению обеспечения отсутствует.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

24.04.2016 победителем электронного аукциона был размещен протокол разногласий с просьбой внести изменения в спецификацию контракта.

В силу части 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

25.04.2016 заказчиком был повторно опубликован проект контракта без учета протокола разногласий победителя электронного аукциона, однако в нарушение части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе заказчиком не был размещен отдельный документ с указанием причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Апелляционная жалоба Учреждения также не содержит доводов, опровергающих выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований, установленных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Довод апелляционной жалобы о наличии в материалах дела неисправного материального носителя аудиозаписи судебного заседания, не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Дефектность файла аудиозаписи судебного заседания сама по себе не является основанием для отмены судебного акта. Данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия.

Между тем апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтвержденные исключительно аудиозаписью судебного заседания.

Податель жалобы не привел доводов и не обосновал наличие обстоятельств, при которых с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Выраженное в апелляционной жалобе несогласие заявителя с оценкой исследованных судом фактических обстоятельств и иное толкование им норм права не подтверждают доводы апелляционной жалобы о нарушении судом процессуальных норм (аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 305-ЭС15-16960 по делу N А41-73822/14, от 08.12.2016 N 309-ЭС16-13145 по делу N А07-9086/2015, от 31.01.2017 N 308-ЭС16-19595 по делу N А20-218/2016, постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.09.2016 по делу N А67-44/2016, от 18.01.2017 по делу N А45-7627/2015 и других).

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр обработки вызовов и мониторинга систем обеспечения безопасности жизнедеятельности" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.10.2016 по делу N А75-9561/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов