Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 13АП-34617/16

г. Санкт-Петербург

22 февраля 2017 г.

Дело N А42-10377/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияном С.И.

при ведении протокола судебного заседания: Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца (заявителя): Трусов Ф.Н. (дов. б/н от 13.04.2016, Испалатов Ю.В.(паспорт), Климовский А.В. (дов. б/н от 13.04.2016)

от ответчика: Венков А.А. (дов. от 11.01.2016, Смирницкий А.И. (дов. от 05.12.2016)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-34617/2016) ООО "Робинзон" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.11.2016 по делу N А42-10377/2015 (судья Евтушенко О.А.)), принятое

по иску (заявлению) ООО "АВАНГАРД ГРУПП"

к ООО "Робинзон"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард групп" (ИНН 7728798719, ОГРН 1127746105706, далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Робинзон" (ИНН 5191309942, ОГРН 1025100842062, далее - Общество) о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, убытков в сумме 18 210 052,30 рублей.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 07.11.2016 арбитражный суд первой инстанции удовлетворил исковое заявление частично: взыскал с ООО "Робинзон" в пользу ООО "Авангард групп" убытки в сумме 17 351 959,50 рублей, отказал в удовлетворении остальной части иска, распределил судебные расходы.

В апелляционном жалобе ООО "Робинзон" указывает, что первоначальные претензии контрагентов истца касались только количества товара (внутритарной недостачи). Первые претензии относительно качества продукции появились в конце августа 2015 г. При этом, истец в течение трех месяцев не предпринял ни каких мер для установления соответствия приобретенного товара нормативной документации, товары не осмотрены покупателем (получателем) в срок, определенный законом, а также в этот же срок не проверены количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом. Ответчик полагает, что поскольку в договоре поставки от 07.07.2015 условия проверки качества поставляемой рыбопродукции предусмотрены не были, при отсутствии в договоре других условий, стороны должны были руководствоваться действующим ГОСТом 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб". По мнению ООО "Робинзон", покупателем не были совершены все необходимые действия по принятию товаров, напротив, все товарные накладные подписаны истцом без замечаний и претензий по качеству продукции. Податель жалобы указывает, что на момент обращения в АНО "Союзэкспертиза" вся рыбопродукция уже была реализована истцом и на складе не находилась. Ответчик оспаривает правомерность и допустимость выводов, содержащихся в письме АНО "Союзэкспертиза" о несоответствии рыбопродукции Техническим условиям и распространении этих выводов на всю партию товара, при отсутствии возможности проведения судебной экспертизы поставленного товара в связи с его реализацией. По мнению ответчика, запрос на соответствие рыбопродукции Техническим условиям осуществлен за пределами проведенной экспертизы. Ответчик также оспаривает выводы суда первой инстанции относительно определения рыночной стоимости при реализации товара. По мнению ответчика, при рассмотрении данного вопроса речь идет об упущенной выгоде: выгода от реализации рыбопродукции в центральном регионе России не увеличилась, а снизилась на величину расходов на транспортировку, хранение и др.; в случае реализации рыбопродукции в Мурманском регионе стоимость ее так же не возросла, а осталась бы на прежнем уровне (т.е. в размере определенном Мурманской лабораторией судебной экспертизы). Податель жалобы отмечает, что суд оставил без внимания доводы ответчика о том, что заявляя о среднерыночной стоимости рыбопродукции в размере 32,00 рублей, сам истец продавал эту же рыбопродукцию по 26,40 рублей, на период времени, когда ему еще не было известно о каких-либо недостатках товара. Истец при заключении дополнительных соглашений со своими контрагентами о реализации рыбопродукции по сниженным ценам в дополнительных соглашений указывал среднюю рыночною цену на продукцию в размере 20,00 рублей за 1 кг ввиду имеющихся недостатков передаваемой рыбопродукции, ввиду чего стороны приняли решение о реализации рыбопродукции по "сниженной цене". По мнению истца, при таких обстоятельствах применение для расчета стоимости рыбопродукции в размере 28,00 рублей за 1 кг является не обоснованным. ООО "Робинзон" также полагает, что истец при уточнении требований изменил как предмет, так и основание иска.

Обществом также представлены письменные объяснения, в которых Общество в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на положения статей 483, 474, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Постановление Государственного арбитража по Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, которым утверждена Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству. Общество ссылается на злоупотребление истцом права и необходимость применения положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска о взыскании расходов на хранение, оплату претензий покупателей, расходов на проведение экспертиз и упущенной выгоды.

От Компании поступил отзыв на жалобу, в котором истец возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные в жалобе, отзыве на неё и письменной позиции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке

Довод жалобы о наличии процессуальных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит его обоснованным в силу следующего.

Из материалов дела следует, что при обращении с первоначальным иском Компания просила взыскать с ООО "Робинзон" в пользу ООО "Авангард групп":

- сумму излишне уплаченных денежных средств в размере 17 991 876,50 рублей, ввиду снижения покупной цены по Договору поставки б/н от 07.07.2015 на остаток продукции ненадлежащего качества массой нетто 1 564 511 кг на 43,47% от текущей рыночной оптовой цены 23,00 рублей, то есть до 13,00 рублей за 1 килограмм продукции;

- проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по состоянию на 14.12.2015 на сумму излишне уплаченных денежных средств по Договору поставки б/н от 07.07.2015, в размере 599 730,86 рублей;

- убытки, причиненные в результате поставки товара ненадлежащего качества по Договору поставки б/н от 07.07.2015, сумма которых по состоянию на 14.12.2015 составляет 11 002 633,23 рублей;

- сумму упущенной выгоды в размере 5 475 788,50 рублей.

Согласно уточнению исковых требований, Компания просила взыскать с ООО "Робинзон" в пользу ООО "Авангард групп":

- реальный ущерб в размере 10 389 923,90 рублей в связи с реализацией товара ненадлежащего качества по сниженной цене;

- реальный ущерб в размере 3 052 946,36 рублей в связи с понесенными истцом расходами на хранение, разгрузочные работы, производство экспертиз;

- упущенную выгоду в размере 4 767 182,00 рублей ввиду необходимости реализации некачественного товара по цене ниже рыночной.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.1997 N 12) изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику, а изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

Исходя из первоначального иска, 17 991 876, 50 рублей составляли сумму излишне уплаченных денежных средств, которая образовались в результате перерасчета покупной цены на остаток продукции ненадлежащего качества массой нетто 1 564 511 кг и представляет собой разницу между фактически уплаченной ООО "Авангард-групп" цены за продукцию ненадлежащего качества массой нетто 1 564 511 кг по стоимости 24,50 рублей за 1 кг такой продукции, в размере 38 330 519, 50 рублей, и стоимостью данной продукции с учетом снижения покупной цены на 43,47% от текущей рыночной оптовой цены 23,00 рублей, то есть до 13,00 рублей за 1 килограмм продукции ненадлежащего качества, в размере 20 338 643,00 рублей.

В уточненном исковом заявлении изложено требование о возмещении реального ущерба в размере 10 389 923,90 рублей в связи с реализацией товара ненадлежащего качества по сниженной цене.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Разница между фактически уплаченной стоимостью за продукцию ненадлежащего качества и стоимостью данной продукции с учетом снижения покупной цены представляет собой уменьшение стоимости продукции, вызванное ухудшением её качества, то есть реальный ущерб.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, истец не менял основания исковых требований о возмещении реального ущерба.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно материалам дела, 07.07.2015 ООО "Робинзон" (продавец) и ООО "Авангард групп" (покупатель) заключен договор, по условиям которого продавец обязуется передать в собственность, а покупатель принять и оплатить стоимость рыбопродукции с учетом НДС согласно указанного ассортимента: путассу 3 000 018 кг.

Общая стоимость поставки составляет 73 500 441 рублей (пункт договора 1).

Согласно Декларации о соответствии продукция рыбная мороженая (путассу, скумбрия, мойва, сайка), выпускаемая ООО "Робинзон", соответствует показателям качества, установленным ТУ 9261-001-27944212-2011 "Продукция рыбная мороженая. Технические условия".

ООО "Робинзон" в адрес ООО "Авангард групп" по товарной накладной N 252 от 07.07.2015 была произведена поставка продукции - путассу свежемороженой неразделанной в количестве 3 000 018 кг по цене 24,50 рублей за 1 кг на общую сумму 73 500 441,00 рублей.

Товар отгружался как непосредственно в адрес ООО "Авангард групп", так и в адрес грузополучателей (покупателей) ООО "Авангард групп", часть продукции отгружалась с борта рыболовецкого судна.

ООО "Авангард групп" платежными поручениями от 07.07.2015, 08.07.2015, 09.07.2015, 10.07.2015, 13.07.2015 и 14.07.2015 перечислило в счет оплаты поставленного товара 73 500 000,00 рублей на основании выставленного поставщиком счета N 252.

В конце июля от покупателей ООО "Авангард групп" в процессе приемки отпущенной в их адрес продукции, выпускаемой ООО "Робинзон", начали поступать претензии относительно качества поставленного товара, а именно: наличия многочисленных механических повреждений тушек рыб - срывы кожи и мяса, порезы, лопание брюшка с выпадением внутренностей, сдавливание и лом тушек.

11.08.2015 в связи с поступлением претензий от контрагентов ООО "Авангард групп" направило в адрес ООО "Робинзон" претензию N 01/08 с приложением копий обращений контрагентов ООО "Авангард групп". В претензии содержится предложение осуществить возврат партии товара, который не соответствует нормативной документации, или снизить покупную цену продукции на 10,00 рублей (т.1 л.д. 109 - 110).

26.08.2015 в письме N 02/08 ООО "Авангард групп" указало, что в связи с отсутствием реакции поставщика на письмо от 11.08.2015 покупатель вынужден вызвать экспертов Торгово-промышленной Палаты (ТТП) для определения качества поставленной рыбопродукции, в связи с чем, просил командировать по указанным в письме адресам представителя ООО "Робинзон" для определения качества продукции совместно с экспертом ТТП (т.1, л.д. 111).

27.10.2015 в адрес ООО "Робинзон" направлена претензия N 1-р, в которой ООО "Авангард групп" сообщило о проведении экспертиз соответствия качества товара с участием экспертов региональных ТТП. По результатам отбора проб и проведенных исследований экспертами было выявлено ненадлежащее качество поставленной ООО "Робинзон" рыбопродукции в силу несоответствия ее требованиям ГОСТа 32366-2013 "Межгосударственный стандарт. Рыба мороженая. Технические условия" (т.1, л.д.48-53, 112-117). В претензии указано, что выявленные недостатки являлись скрытыми, их обнаружение возможно только в процессе дефростации товара для дальнейшей переработки товара и реализации. Выявленные недостатки (срывы кожи и мяса, порезы, лопание брюшка с выпадением внутренностей, сдавливание и лом тушек) являются неустранимыми и реализация товара возможна только при производстве дополнительных расходов на переработку продукции в филе или фаршевые изделия. В результате недобросовестного поведения поставщика, выразившегося в поставке товара ненадлежащего качества, ООО "Авангард групп" были понесены убытки в виде расходов на экспедирование, страхование и хранение товара ненадлежащего качества, а также расходы, связанные с урегулированием сложившейся ситуации (оплата услуг экспертов ТТП, направление телеграмм поставщику и другие). ООО "Авангард групп" в претензии просит осуществить возврат денежных средств и компенсировать понесенные убытки, либо снизить покупную цену на остаток продукции ненадлежащего качества массой 1 564 511 кг.

09.11.2015 в письме ООО "Робинзон" признало факт поставки некачественной продукции, указав, что в качестве компенсации за продукцию, имеющую недостатки, поставленную по договору купли-продажи от 07.07.2015, предлагает поставить дополнительно 450 000 кг путассу без оплаты (т.2, л.д.12).

Отсутствие со стороны поставщика удовлетворения претензии послужило основанием для обращения ООО "Авангард групп" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы специалистов, содержащиеся в заключениях, составленных Липецкой Торгово-Промышленной Палаты, Ульяновской ТТП, Центром экспертиз ТТП Нижегородской области, ООО "СОЭКС-НЕВА" ТТП г. Санкт-Петербурга, АНО "Союзэкспертиза", признал установленным факт нарушения требований, предъявляемых к качеству поставленной ответчиком рыбопродукции. Суд пришел к выводу о наличии существенного нарушения ответчиком требований, предъявляемых к качеству поставленного товара - несоответствие его Техническим условиям и ГОСТу. Суд признал, что поставка товара ненадлежащего качества не могла быть обнаружена истцом без дефростации рыбопродукции. Суд согласился с доводами истца о возможности получении им реальных доходов от реализации рыбопродукции в случае поставки ему ответчиком рыбопродукции надлежащего качества по ценам, существовавшим на рынке в период ее отгрузки с учетом разумного срока на реализацию, признал обоснованной заявленную истцом стоимость при расчете упущенной выгоды. Суд нашел установленным факт наличия причинно-следственной связи между возникшими у ООО "Авангард групп" убытками и реализацией ответчиком некачественной рыбопродукции по сниженной цене. С учетом наличия установленной судом причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика (поставка некачественной рыбопродукции) и возникшими у истца убытками, суд признал обоснованными требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 17 351 959,50 рублей.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Договор поставки является видом договора купли-продажи и к нему применяются положения параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, не противоречащей правилам ГК РФ об этом виде договора (п. 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (пункт 1 статьи 469 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Поставив истцу товар ненадлежащего качества, ответчик в силу статей 393 и 15 Гражданского кодекса Российской Федерации отвечает за причиненные убытки.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривался факт поставки в адрес истца некачественной продукции. Ответчик не предпринял действий по удовлетворению требований истца о возврате партии товара, которая не соответствует нормативной документации или снижении покупной цены продукции.

Таким образом, у ответчика возникла обязанность по возмещению истцу убытков, связанных с реализацией истцом некачественного товара, поставленного ответчиком.

Требования истца состоят из возмещения ему ответчиком:

- реального ущерба в размере 10 389 923,90 рублей в связи с реализацией товара ненадлежащего качества по сниженной цене;

- реального ущерба в размере 3 052 946, рублей в связи с понесенными истцом расходами на хранение, разгрузочные работы, производство экспертиз;

- упущенной выгоды в размере 4 767 182,00 рублей ввиду необходимости реализации некачественного товара по цене ниже рыночной.

Из материалов дела следует, что Компанией по договору с ответчиком была закуплена рыбопродукция - путассу свежемороженая неразделанная в количестве 3 000 018 кг по цене 24,50 рублей за 1 кг (с учетом НДС) на общую сумму 73 500 441,00 рублей.

Часть некачественной партии рыбопродукции в количестве 1 362 052 кг была реализована Компанией по сниженной цене - от 14,10 рублей до 24,10 рублей за 1 кг, в том числе ООО "Мурманэлитфуд" по договору от 16.02.2016 N 2016/02/16-01; ООО "Севзапрыба" по договору от 28.04.2015 N 2015/04/28-003; ООО "Нижегородрыбаплюс" по договору от 22.01.2014 N 22-01-02; с ООО "Настоящая рыбная компания" по договору от 06.05.2015 N 2015/04/06-03 в соответствии с универсальными передаточными документами, свидетельствующими о поставке рыбопродукции по сниженным ценам.

Таким образом, реальный ущерб (разница между покупной ценой и ценой реализации) составил 10 389 923,90 рублей.

В жалобе ответчик ссылается на то, что истец в течение трех месяцев не предпринял мер для установления соответствия приобретенного товара нормативной документации, товары не осмотрены покупателем (получателем) в срок, определенный законом, а также в этот же срок не проверены количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом. По мнению Общества, в отсутствие в договоре поставки от 07.07.2015 условия проверки качества поставляемой рыбопродукции, стороны должны были руководствоваться действующим ГОСТом 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб", а также Постановлением Государственного арбитража по Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, которым утверждена Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству.

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки", на основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота. При разрешении споров следует также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

В соответствии с пункт 3 Постановления от 22.10.1997 N18 порядок приемки товаров по качеству, установленный Инструкцией N П-7 (далее - Инструкция N П-7), может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Оценивая довод жалобы о пропуске истцом срока для предъявления претензий со ссылкой на указанную Инструкцию NП-7, суд апелляционной инстанции признает его необоснованным, поскольку в договоре, заключенном сторонами, не содержится условия о применении Инструкции NП-7.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения при приемке истцом товара ГОСТа 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб", утвержденный Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2006 N 501-ст, введен в действие 01.07.2008 Международный стандарт, также несостоятелен, поскольку указанным ГОСТом не предусмотрены сроки, определяющие обязанность покупателя провести проверку качества поставленного в его адрес товара. Указанным нормативным документом установлена обязанность оформления на каждую партию документа, удостоверяющего качество и безопасность продукции.

Из материалов дела следует, что выявленные недостатки качества продукции являлись скрытыми недостатками, их обнаружение было возможно только в процессе дефростации товара, поскольку товар реализовывался в замороженном виде в соответствующей таре (упаковке). При получении претензий со стороны контрагентов в конце июля 2015 года, истец 11.08.2015 обратился к ответчику с соответствующими требованиями, то есть в пределах разумного срока.

В отсутствие удовлетворения претензии стороной ответчика, истец в период с августа по октябрь месяц провел экспертизы товара, поставленного ответчиком с уведомлением последнего о необходимости принять участие в их проведении.

Общество от участия в проведении экспертиз уклонилось, однако 09.11.2015 признало факт поставки некачественной продукции.

Таким образом, доводы жалобы о том, что истец в период с июля 2015 года по октябрь 2015 года не предпринял мер для установления соответствия приобретенного товара нормативной документации (около 1 000 000 кг, хранимых на складе ОАО "Мурманский морской рыбный порт") и что покупателем не были совершены все необходимые действия по принятию товаров, противоречат материалам дела.

Ссылки ответчика на то, что на момент обращения в АНО "Союзэкспертиза" вся рыбопродукция уже была реализована истцом и на складе не находилась документально не подтверждены.

Исходя из Акта экспертизы N 026-07-01231 (т.5, л.д.65-71), составленного специалистом АНО "Союзэкспертиза" по результатам проведения экспертизы партии рыбы путассу мороженой неразделанной, осмотр проведен 06.10.2015 с участием представителей от Компании и главного технолога ООО "Робинзон" Лугина А.В. В подтверждение отношения указанной партии товара к поставленной Обществом специалисту были представлены в том числе договор от 07.07.2015 и товарная накладная N 252 от 07.07.2015. Ответчиком не представлены доказательства отсутствия товара на месте проведения экспертизы или проведения экспертизы в отношении иного товара, не относящегося к спорной продукции, поставленной ответчиком.

Возражения ответчика по вопросу ответа АНО "Союзэкспертиза" о несоответствии рыбопродукции Техническим условиям и распространении этих выводов на всю партию товара как данному за пределами проведенной экспертизы, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что истцом в экспертные учреждения были направлены запросы и получены письма АНО "Союзэкспертиза" от 11.03.2016 N 2612/39 и Липецкой ТТП N 8/16-681 от 08.08.2016, составленные на основании актов экспертиз N 026-07-01231 от 12.10.2015 и N 326-02-00534/2 от 14.10.2015, а также ВНИИ Рыбного хозяйства и океанографии от 29.02.2016 N 06- 17/357, о том, что партия путассу мороженой, произведенной ООО "Робинзон", не соответствует ТУ 9261-001227944212-2011 производителя (ООО "Робинзон").

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 29.06.2015 N162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" технические условия - это вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции.

В соответствии со статьей 21 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ стандарты организаций разрабатываются организациями самостоятельно исходя из необходимости их применения для обеспечения целей, указанных в статье 3 настоящего Федерального закона. Стандарты организаций и технические условия разрабатываются с учетом соответствующих документов национальной системы стандартизации. Технические условия разрабатываются изготовителем и (или) исполнителем и применяются в соответствии с условиями, установленными в договорах (контрактах).

Для проведения экспертизы специалисту АНО "Союзэкспертиза" было представлено в числе прочих документов удостоверение качества без номера от 16.07.2015 на партию рыбы путассу, в котором имелась ссылка на ТУ 9261-001-27944212-2011.

Из материалов дела следует, что ответчик при поставке рыбопродукции не предоставил истцу Технические условия на данный вид продукции. Экспертиза на предмет соответствия названным ТУ специалистом АНО "Союзэкспертиза" не проводилась. Между тем, при проведении экспертизы специалистом были использованы соответствующие ГОСТы: 31339-2006 Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб; ГОСТ 7631-2008 Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Методы определения органолептических и физических показателей; ГОСТ 1368-91 Рыба всех видов обработки. Длина и масса. В ходе проведения экспертизы специалистом был установлен факт несоответствия рыбопродукции ГОСТу.

Таким образом, при наличии выводов специалистов о несоответствии партии товара соответствующим ГОСТам является обоснованным вывод специалистов о несоответствии рыбопродукции ТУ Общества, поскольку технические условия не могут входить в противоречие с требованиями соответствующих документов национальной системы стандартизации.

Ссылка Общества на пункт 2.2.4 Технических условий ТУ 9261-001-27944212-2011 "Продукция рыбная мороженая", согласно которому при производстве продукции рыбной мороженной допускаются повреждения кожного покрова (проколы, порезы, срывы): не более двух повреждений у 30 % рыб (по счету) в одной упаковочной единице, а также на копию заключения ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Мурманской области" от 19.05.2011 N 07-13/16-21/2130, согласно которому ТУ 9261-001-27944212-2011 отвечает требованиям законодательства, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае ответчик сам признал наличие факта поставки в адрес истца рыбопродукции ненадлежащего качества, в связи с чем, доводы жалобы в указанной части не опровергают правомерность выводов суда о нарушении ответчиком условий договора о качестве поставляемой рыбопродукции.

Податель жалобы не опроверг обоснованность выводов суда в части определения судом рыночной стоимости рыбопродукции 28,00 рублей за 1 кг.

Оценивая представленные ответчиком доказательства рыночной стоимости рыбопродукции, суд первой правомерно инстанции исходил следующего. В акте экспертного исследования от 03.10.2016 N 3933/2-6 приводится расчет определения рыночной стоимости рыбопродукции на примере одного поставщика - ООО "Фиш Клаб". В распоряжение эксперта был представлен прайс-лист компании, согласно которому стоимость 1 кг продукции с учетом доставки со склада, находящегося 16 в г. Санкт-Петербурге, в любую точку в г. Москве и Московской области, составляет 29 рублей 50 коп., а с учетом договоренности о предоставлении скидки, как стало известно эксперту из телефонного разговора с представителем поставщика, стоимость по состоянию на дату исследований - 30.09.2016 была снижена до 29,00 рублей за 1 кг. С учетом поправочных коэффициентов на 2015 год экспертом рассчитана средняя стоимость в период с октября по декабрь 2015 года, которая составила соответственно 25,81 рублей, 26,22 рублей, и 27,96 рублей за 1 кг. Судом установлено, что в данном исследовании учитывалась стоимость 1 кг продукции с учетом доставки со склада, находящегося в г. Санкт-Петербурге, в любую точку в г. Москве и Московской области, в то время как продукция приобреталась истцом в г. Мурманске, и часть нереализованного товара - 1 002 342 кг находилась на хранении на складе-холодильнике в ОАО "Мурманский морской рыбный порт", что, соответственно, увеличит рыночную стоимость при реализации товара контрагентам. В акте экспертного исследования от 05.10.2016 N 1392/02-6 приводится расчет определения рыночной стоимости рыбопродукции на основании анализа реализации рыбопродукции поставщиков - ООО "Робинзон", ООО "Айсберг- Норд", ОАО "Архангельский траловый флот", ООО "Северный Купец", ЗАО "Вестрыбфлот", АО "Карат-1", АО "Альтернатива", Компания "Мурман Сифуд". При этом, указанные компании, за исключением ООО "Северный Купец", не являются трейдерами, как истец, а осуществляют вылов и реализацию рыбопродукции, что существенно влияет на цену ее реализации, которая, как правило, ниже цены, устанавливаемой трейдерами. Таким образом, среднерыночная стоимость 1 кг рыбопродукции в августе 2015 была установлена с учетом показателей одного трейдера - ООО "Северный Купец" (29,00 - 31,00 рублей за 1 кг) и двух производителей - ООО "Робинзон" (24,50 рублей за 1 кг) и ОАО "Архангельский траловый флот" (21.00 рублей а 1 кг), что составило 27,10 рублей.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства определения рыночной стоимости рыбопродукции для расчета размера упущенной выгоды, и принимая во внимание, что истец в уточненном требовании рассчитал упущенную выгоду исходя из рыночной стоимости рыбопродукции 28,00 рублей за 1 кг.

Принимая среднерыночную стоимость рыбопродукции в размере 28,00 рублей за 1 кг судом первой инстанции помимо прочих документов, представленных в материалы дела, приняты во внимание акты экспертного исследования ФГБУ Мурманская лаборатория судебной экспертизы от 05.10.2016 N 1392/02-6 и акт экспертного исследования ФГБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ от 03.10.2016 N 3933/2-6.

Согласно акту экспертного исследования от 03.10.2016 N 3933/2-6 среднерыночная стоимость 1 кг путассу в июле 2015 года составляла 24,75 рублей, в августе - 27,10 рублей, в сентябре - 24,45 рублей, в октябре - 25,88 рублей, в ноябре - 25,50 рублей, в декабре - 25,50 рублей. Согласно акту экспертного исследования от 05.10.2016 N 1392/02-6 стоимость 1 кг путассу в октябре 2015 года составляла 25,81 рублей, в ноябре - 26,22 рублей, в декабре - 27,96 рублей.

Ссылки ответчика на то, что истец в документах при урегулировании спора в досудебном порядке, в исковом заявлении и иных документах ссылался на различную среднюю рыночную цену на продукцию отклоняются судом апелляционной инстанции.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления N 25).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

С учетом изложенного требование истца о возмещении ответчиком 3 909 089,24 рублей. упущенной выгоды правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Возражения ответчика в части требования истца о взыскании убытков в размере 3 052 946,36 рублей в связи с понесенными истцом расходами на хранение, оплату претензий покупателей, вызванных реализацией товара ненадлежащего качества, а также производство экспертиз качества по поставленному ответчиком некачественному товару, правомерно отклонены судом первой инстанции, и также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно материалам дела, В отношении партии товара, хранящегося на складе (холодильнике) ОАО "Мурманский морской рыбный порт", отчет АНО "Союзэкспертиза" о некачественной продукции был составлен 12.10.2015. Истец рассчитал сумму убытков по хранению некачественной продукции на холодильнике ОАО "Мурманский морской рыбный порт" за период с 12.10.2015 - даты составления отчета АНО "Союзэкспертиза" до момента окончания реализации некачественной продукции. Согласно представленному истцом уточненному расчету расходы на хранение с 12.10.2015 по день окончания реализации указанной рыбопродукции составили 2 576 570 рублей 89 коп. (т.16, л.д. 48 - 49, 51 - 51). В подтверждение несения расходов на хранение истец представил договор на оказание услуг N 04/1-19ХР/113 от 13.05.2015, заключенный между ООО "Авангард групп" и ОАО "Мурманский морской рыбный порт", акты об оказании услуг по хранению, и платежные документы (т.2, л.д. 31 - 34, 35 - 69, 70 - 96). Платежными поручениями N 122 от 27.01.2016 и N319 от 15.02.2016 истец перечислил ООО "Настоящая рыбная компания" денежные средства в сумме соответственно 280 763,01 рублей и 88 740,46 рублей на основании претензии контрагента по путассу от 14.10.2015 (т.6, л.д. 39 - 40, 42 - 43). Платежным поручением N2177 от 02.10.2015 истцом в адрес АНО "Союзэкспертиза" ТТП РФ было перечислено 26 904,00 рублей за оплату экспертизы качества по договору N 1307/0407; платежным поручением N 2180 от 05.10.2015 было перечислено 12 000,00 рублей за оплату экспертизы по договору N 01/395/15-ЭСО; 05.10.2015 платежным поручением N 2187 от 05.10.2015 в адрес ООО "СОЭКС- СЕВЕР" было перечислено 67 968 рублей за оплату экспертизы по договору N 06- 03/1-12 (т.6, л.д. 118 - 121).

По мнению подателя жалобы, требование о взыскании убытков в виде расходов в сумме 2 576 570,89 рублей по хранению продукции на холодильнике ОАО "Мурманский морской рыбный порт" является необоснованным, ввиду того, что необходимость несения данных расходов была обусловлена именно необходимостью соблюдения соответствующих условий хранения товара, собственником которого являлся истец, и который, как указано выше, был реализован последним в адрес третьих лиц.

Между тем, ответчиком не опровергнут довод истца о том, что ввиду наличия со стороны контрагентов претензий по поставке товара ненадлежащего качества, Компания была вынуждена приостановить реализацию спорного товара и проводить соответствующие экспертизы.

Таким образом, действия ответчика по поставке некачественной продукции явились основанием для приостановления истцом реализации рыбопродукции из холодильника ОАО "Мурманский морской рыбный порт" и увеличению срока хранения рыбопродукции. Действия ответчика по поставке некачественной продукции явились также основанием необходимости проведения истцом и оплаты последним соответствующих экспертиз, а также оплату претензий покупателей.

Доводы Общества о злоупотреблении истцом права и необходимость применения положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации документально не подтверждены и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе подлежат оставлению на заявителе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.11.2016 по делу N А42-10377/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян