Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 13АП-32742/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции изменено, решение суда первой инстанции отменено

г. Санкт-Петербург

14 февраля 2017 г.

Дело N А56-67217/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Лутай В.В.

при участии:

от заявителя: Орешин С.В. по доверенности от 11.06.2013

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 23.01.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32742/2016) ООО "СПОРТМАСТЕР" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.11.2016 по делу N А56-67217/2016(судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению ООО "СПОРТМАСТЕР"

к УФАС по Санкт - Петербургу

об оспаривании постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СПОРТМАСТЕР" (ОГРН 1057747320278, адрес: 117437, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 18, корп. 2, ком. 102; далее - общество, ООО "СПОРТМАСТЕР") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), об изменении постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 08.09.2016 по делу N 4-14.3-666/78-01-16.

Решением от 17.11.2016 суд первой инстанции изменил постановление Управления от 08.09.2016 N 4-14.3-666/78-01-16 в части размера штрафа, снизив его до 100 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "СПОРТМАСТЕР" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО "СПОРТМАСТЕР" указывает, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением норм КоАП РФ, поскольку подписан неуполномоченным должностным лицом. Кроме того, ООО "СПОРТМАСТЕР" полагает, что судом первой инстанции при снижении размера административного штрафа не учтены существенные обстоятельства дела, 100 000 руб. штрафа являются чрезмерными и необоснованными в рассматриваемом случае.

В судебном заседании представитель ООО "СПОРТМАСТЕР" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Комиссией Саратовского УФАС 05.05.2016 по результатам рассмотрения жалобы, поступившей от Бородина П.В. (вх. N 65 от 14.01.2016, определением от 07.07.2016 возбуждено дело N 4-14.3-666/78-01-16) о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО "СПОРТМАСТЕР" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) в виду распространения рекламы следующего содержания: "ЦЕНА ПОПОЛАМ! Еще больше товаров со скидкой до 50%! Успейте до 31.01", путем направления на абонентский номер Бородина П.В. соответствующего сообщения в отсутствие согласия абонента.

На основании выявленных нарушений Саратовским УФАС 07.07.2016 в отношении общества составлен протокол N 36-16/рш об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Материалы дела N 4-14.3-666/78-01-16 переданы для рассмотрения Санкт-Петербургскому УФАС на основании пункта 5 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по Санкт-Петербургу от 08.09.2016 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-666/78-01-16 ООО "СПОРТМАСТЕР" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ООО "СПОРТМАСТЕР" назначено наказание в виде штрафа в размере 110 000 рублей.

Постановление УФАС от 08.09.2016 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-666/78-01-16 обжаловано ООО "СПОРТМАСТЕР" в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом состава и события вменяемого обществу административного правонарушения, процессуальных нарушений, допущенных административным органом в ходе привлечения общества к административно ответственности не установил. Вместе с тем, суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения назначенного обществу административного штрафа до 100 000 руб., в связи с чем постановление УФАС изменено судом первой инстанции в части назначения наказания.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда с изложением его резолютивной части в иной редакции в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно пунктам 5, 7 статьи 3 названного Федерального закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

За нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель, так как указанной нормой обязанность на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы возложенного именно на данное лицо.

В силу пунктов 1, 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе информация (SMS-сообщения), поступившая на абонентский номер Бородина П.В. следующего содержания: "ЦЕНА ПОПОЛАМ! Еще больше товаров со скидкой до 50%! Успейте до 31.01", является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товары рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Рассматриваемое рекламное сообщение поступило на номер мобильного телефона абонента без его согласия. Доказательства наличия предварительного согласия на получение рассматриваемой рекламы в материалах дела отсутствуют.

Саратовским УФАС в ходе рассмотрения дела направлении запрос оператору мобильной связи абонента ПАО "МТС" (исх. N 03/2-762 от 19.02.2016). Согласно представленному ответу ПАО "МТС" (вх. N 515 от 19.02.2016) между ПАО "МТС" и ООО "Спортмастер" заключен Договор об оказании услуг связи N 177384639326 от 01.12.2014, в соответствии с пунктом 4.2.2 которого ООО "Спортмастер" обязуется осуществлять отправку СМС-сообщений пользователям при наличии предварительного и надлежащего согласия на получение от ООО "Спортмастер" рекламы по сетям электросвязи.

ООО "Спортмастер" представило УФАС пояснения от 06.04.2016, из которых следует, что абонент является клиентом компании и участником Клубной программы "СПОРТМАСТЕР", имеет Клубную карту "СПОРТМАСТЕР". Правила участия в Клубной программе "СПОРТМАСТЕР" (далее - Правила) размещены на официальном сайте компании www.sportmaster.ru.

27.01.2015 в соответствии с пунктом 1.2.3 Правил при получении Клубной карты клиент в заполняемой анкете дал согласие на получение информации о специальных предложениях, новых товарах и рекламных акциях по сетям электросвязи, включая СМС-рассылку. Данное согласие на получение указанной информации от ООО "Спортмастер" не отозвано.

Антимонопольным органом данные ссылки общества отклонены в виду их недоказанности. Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами УФАС, поскольку из представленной ООО "Спортмастер" копии Анкеты для получения клубной карты следует, что анкета заполнена клиентом компании Игорем с указанием телефонного номера телефона абонента Бородина П.В. В соответствии со сведениями ПАО "МТС" и копией Договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи МТС N R РМ5 561 307, указанный в анкете номер телефона, на который осуществлена спорная рассылка, заключен с абонентом Бородин Петр Владимирович. Анкеты, содержащей согласие Бородина Петра Владимировича на рассылку рекламных сообщений на его телефонный номер материалы дела не содержат.

Таким образом, УФАС пришло к обоснованному выводу, что ООО "Спортмастер", распространив СМС-сообщение рекламного характера, которое поступило 14.01.2016 в 11:18, без предварительного согласия абонента Бородина П.В. на его телефонный номер, нарушило часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт нарушения обществом данной нормы Закона о рекламе установлен УФАС по Саратовской области решением от 05.05.2016, которое обществом оспорено не было.

Таким образом, событие административного правонарушения доказано материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, обществом в материалы дела не представлено. ООО "Спортмастер" имело реальную и объективную возможность для соблюдения законодательства о рекламе.

Процессуальных нарушений в ходе привлечения общества к административной ответственности арбитражными судами первой и апелляционной инстанции не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Апелляционный суд отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении подписан неуполномоченным должностным лицом - начальником отдела контроля рынков Саратовского УФАС Кулеватовой Ю.В., в то время как обжалуемое постановление вынесено Санкт-Петербургским УФАС.

В силу части 1 статьи 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица.

В рассматриваемом случае Бородин П.В. первоначально обратился непосредственно в ФАС России (л.д. 109), которая в свою очередь поручила рассмотрение его заявления Саратовскому УФАС. Согласно пункту 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных, Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить дело по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, у Саратовского УФАС имелись необходимые полномочия на рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В этой связи, должностным лицом Саратовского УФАС в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении от 07.07.2016 N 36-16/рш в отношении ООО "Спортмастер" составлен начальником отдела контроля рынков Саратовского УФАС Кулеватовой Юлией Владимировной. Приказом Саратовского УФАС России от 11.03.2016 N 13-к г-жа Кулеватова Ю.В. назначена на должность начальника отдела контроля рынков Саратовского УФАС России. Приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180 утверждён перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протоколы об административном правонарушении. В данный перечень входит, в том числе и начальник отдела территориального органа.

С учетом изложенного, дело N 4-14.3-666/78-01-16 обоснованно рассмотрено Саратовским УФАС, протокол правомерно подписан уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа, рассмотревшего указанное дело (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно пунктам 3 - 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело. В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Таким образом, в случае подведомственности двум или более территориальным органам, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы самостоятельно выбирает: либо передает дело в территориальный орган по месту нахождения заявителя, либо ходатайствует о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела. При таких обстоятельствах, Управление имело необходимые полномочия на возбуждение дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении Общества по выявленному факту.

Определением Саратовского УФАС от 07.07.2016 дело N 4-14.3-666/78-01-16 правомерно и обоснованно передано в Санкт-Петербургское УФАС по месту совершения правонарушения (часть 1 статьи 29.5 КоАП РФ).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о законности вынесенного УФАС постановления от 08.09.2016 по делу N 4-14.3-666/78-01-16 признается апелляционным судом правомерным.

Суд первой инстанции, учитывая отсутствие в рассматриваемом случае обстоятельств, отягчающих административную ответственность, снизил размер административного штрафа до 100 000 руб. - минимальный размер санкции инкриминируемой статьи.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для снижения назначенного обжалуемым постановлением штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией инкриминируемой статьи.

В соответствии с пунктом 19 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в части 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Учитывая в совокупности положения частей 3, 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, а также части 1 статьи 65 АПК РФ, наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения (в материалы дела представлена анкета, представляющая собой согласие на смс рассылку, заполненная иным лицом, с указанием номера Бородина П.В.), принимая во внимание, что взысканный при таких обстоятельствах штраф в размере 100 000 руб. является чрезмерным и приводит к ограничению прав юридического лица при его привлечении к административной ответственности, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для снижения назначенного обществу наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией инкриминируемой статьи - в размере 50 000 руб. Данный размер административного штрафа, по мнению апелляционного суда, является обоснованным, назначенным с учетом характера вменяемого административного правонарушения, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Снижение административного штрафа до суммы 50 000 рублей соответствует требованиям пунктов 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В виду изложенного, постановление Управления от 08.09.2016 по делу N 4-14.3-666/78-01-16 подлежит отмене в части назначения наказания в виде штрафа, превышающего 50 000 руб.

Решение суда первой инстанции при таких обстоятельствах подлежит изменению с изложением его резолютивной части в иной редакции.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 ноября 2016 года по делу N А56-67217/2016 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции: "Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 08.09.2016 по делу N 4-14.3-666/78-01-16 в части назначения наказания в виде штрафа, превышающего 50 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СПОРТМАСТЕР" отказать".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато