Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 04АП-6471/16

Требование: о признании частично недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

08 февраля 2017 г.

Дело N А78-2134/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 октября 2016 года по делу N А78-2134/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" (ОГРН 1037550003193, ИНН 7535013844, место нахождения: 672014, Забайкальский край, г. Чита, Романовский тракт, д. 47, стр. 1) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул.Бутина, 10) о признании недействительным в части решения N 14-08-56 от 30.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции: Бронникова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Исаевой О.М., представителя по доверенности от 10.01.2017;

от заинтересованного лица: Миллер Л.В., представителя по доверенности от 27.12.2016, Горюнова А.С., представителя по доверенности от 10.01.2017, Романенко Р.Н., представителя по доверенности от 21.12.2016,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" (далее также - ООО Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14-08-56 от 30.09.2015 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1) пункт 3.1, 1 в части доначисления налога на прибыль за 2012 год в сумме 969055 руб., в том числе в федеральный бюджет - 96905 руб., в бюджет субъекта Федерации -872150 руб.;

2) пункт 3.1,1 в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 64603,67 руб., в том числе в федеральный бюджет - 6460,37 руб., в бюджет субъекта Федерации - 58143,30 руб.;

3) пункт 3.1,1 в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 243711,07 руб., в том числе в федеральный бюджет - 24282,77 руб., в бюджет субъекта Федерации - 219428,30 руб.;

4) пункт 3.1,2 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3418369 руб.;

5) пункт 3.1,2 в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1178243,16 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 октября 2016 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 30.09.2015 N 14-08-56 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначислений по налогу на прибыль за 2012 год в размере 969055 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 64603,67 руб., начисления пени по налогу на прибыль в размере 243710,82 руб.,

- доначислений по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 в размере 2329396 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 802962,28 руб. признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу РФ.

В остальной части иска отказано.

Суд возложил на налоговый орган обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств пришел к выводу о нереальности совершения хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ общества с ООО "Строймаркет", при наличии которой представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации первичные документы не подтверждают правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для удовлетворения заявленных требований послужили выводы суда первой инстанции о соблюдении обществом условий, предусмотренных пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ, для реализации права на получение налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО "Стройинвест" и необоснованном не учете налоговым органом при определении налогооблагаемой прибыли за 2012 год убытков за 2011 год.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции в силу следующего: суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего период обязан в соответствии со статьей 80 НК РФ указать ее в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков; учет убытков в ином порядке, в том числе путем подачи налогоплательщиком заявления по результатам выездной налоговой проверки законодательством не установлен; неправомерен вычет по НДС, поскольку обществом документально не подтвержден возврат аванса, а также факт отражения в учете операций по корректировке в связи с возвратом аванса; обществом выполнено требование п.5 ст.171 НК РФ - не представлены доказательства расторжения договора субподряда или изменения его условий; соглашение о расторжении договора представлено в суд первой инстанции, в связи с чем оно не может свидетельствовать о незаконности решения инспекции.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просила отказать в ее удовлетворении, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.11.2016, 12.01.2017, 19.01.2017.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения N 14-08-87 от 25.12.2014 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а именно: в отношении налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, а также налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.08.2014, по результатам которой составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 02.06.2015 (т.3, л.д.9) и акт выездной налоговой проверки N 14-08-39 от 31.07.2015 (т. 3, л.д.17-77).

По итогам рассмотрения акта проверки, иных материалов проверки, налоговым органом принято решение N 14-08-56 от 30.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 72000,20 руб., по транспортному налогу в виде штрафа в размере 70 руб., предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 33163,67 руб.; доначислен налог на прибыль в размере 1080003 руб., налог на добавленную стоимость в размере 3418369 руб., налог на доходы физических лиц в размере 492325 руб., транспортный налог в размере 1050 руб.; начислены пени по налогу на прибыль в размере 271658,87 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1178243,16 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 155448,42 руб., по транспортному налогу в размере 162,64 руб. (т.1, л.д.36-91).

Общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган (т.1, л.д.92-98).

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 11.12.2015 N 2.14-20/387-ЮЛ/13488 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 99-103).

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах, частично обжаловало его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено.

Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из оспариваемого решения, налоговой инспекцией по результатам проверки установлено завышение налогоплательщиком внереализационных расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 5400017 руб., повлекшее занижение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 5400017 руб. и неполную уплату налога в сумме 1080003 руб.

Обществом в возражениях на акт проверки указано на необоснованность не учета инспекцией при определении налогооблагаемой прибыли за 2012 год убытков за 2011 год в сумме 4845275 руб. и неправомерности в связи с этим доначисления налога на прибыль и начисления пени за несвоевременную уплату налога.

Инспекция, отклоняя данный довод налогоплательщика, указала на заявительный характер убытков, подразумевающий подачу им в соответствии со статьей 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой декларации с отражением в ней подлежащей зачету суммы убытка и представление подтверждающих обоснованность суммы убытков документов.

Суд первой инстанции, признавая позицию налогового органа необоснованной, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В силу статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" в спорный период являлось плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 8 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с настоящей главой, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю. Убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, установленных статьей 283 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и статьями 264.1, 268.1, 275.1, 275.2, 278.1, 278.2, 280 и 304 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.

Если налогоплательщик понес убытки более чем в одном налоговом периоде, перенос таких убытков на будущее производится в той очередности, в которой они понесены (пункт 3 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (пункт 4 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что общество 20.05.2013 представило уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2011 год, согласно которой за 2011 год общество имело остаток неперенесенного убытка на конец налогового периода в размере 4845275 руб., полученного после 01.01.2002. Налоговая база по налоговой декларации за 2011 год составила "-4845275" (т.5, л.д. 124-131).

Из первичной декларации по налогу на прибыль за 2012 год следует, что налоговая база составила 53213 руб., убытки указаны в количестве "0", остаток неперенесенного убытка на конец налогового периода не указан (т.4, л.д.156-165).

Таким образом, налогоплательщик своим правом на уменьшение налоговой базы на сумму убытков в 2012 году не воспользовался (не отрицается налоговым органом).

В свою очередь, как следует из решения, инспекцией признаны обоснованными и документально подтвержденными убытки в сумме 4845275 руб., отраженные в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год.

При подаче возражений на акт выездной налоговой проверки общество просило при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год учесть убытки за 2011 год (т.2, л.д. 155-159,156).

При подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган общество также указало на не учет налоговым органом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2012 году убытков 2011 года, при этом согласившись с доводом инспекции о заявительном характере убытков, указало, что такое волеизъявление было им выражено в возражениях на акт проверки (т.1, л.д. 92-98).

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что положения глав 13, 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат такого обязательного условия для учета сумм убытков прошлых лет, как подача налоговой декларации, а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации), и учтя вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о фактическом волеизъявлении налогоплательщиком в ходе проведения проверки на учет инспекцией убытка 2011 года при исчислении налоговой базы по 2012 году по налогу на прибыль, документальном подтверждении инспекцией их обоснованности (не опровергнуто и также подтверждено представителями инспекции в суде апелляционной инстанции) и отражении в уточненной декларации наличие остатка неперенесенного убытка, размер которого превышает сумму доначисленного налога, пришел к правильному выводу о том, что налоговому органу следовало скорректировать налоговую базу по налогу на прибыль за 2012 года на сумму убытка 2011 года.

Доводы налоговой инспекции, аналогичные приведенным суду первой инстанции и содержащимся в оспариваемом решении, при изложенных фактических обстоятельствах, имеющихся в материалах дела доказательствах, правовом регулировании, апелляционным судом отклоняются как не опровергающие правильных по существу выводов суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения налогового органа в рассматриваемой части.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган пришел к выводу о неправомерности включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость, исчисленного с аванса в сумме 2329396,60 руб. по счету-фактуре N 3 от 24.09.2008, выставленному ООО "Стройинвест".

Суд первой инстанции, признавая вывод инспекции необоснованным, исходил из следующего.

Из пункта 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Из приведенного следует, что суммы налога, ранее уплаченные с авансовых платежей в бюджет, подлежат вычету в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и после возврата авансовых платежей в периоде, когда произведены операции по корректировке.

В соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Таким образом, для применения вычета в порядке пункта 5 статьи 171 Кодекса необходимо обязательное соблюдение определенных условий - исчисление и уплата продавцами НДС с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); изменение условий либо расторжение соответствующего договора; возврат соответствующих сумм авансовых платежей.

Как следует из материалов дела, между МП "Читастройзаказчик" (Заказчик) и ООО "Стройинвест" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 21.12.2007 N 30 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, поставку оборудования и проведение приемо-сдаточных испытаний электроустановок электрооборудования и пускоаладочных работ оборудования по объекту "Детский сад в п. Забайкальск". Согласно п.5.1 контракта стоимость работ составляет 123355353 руб. с НДС 18%. (т.2, л.д. 142-148).

Во исполнение государственного контракта ООО "Стройинвест" (Генподрядчик) заключило с ООО Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" (Субподрядчик) договор субподряда N 51 от 22.09.2008 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству 1 и 6 корпусов детского сада. Согласно п. 2.1 договора субподряда ориентировочная стоимость работ составила 43244000 руб. с учетом НДС (т.4, л.д.113-116).

На основании письма ООО "Стройинвест" от 22.09.2008 (т.5, л.д.31) платежным поручением N 431 от 23.09.2008 МП "Читастройзаказчик" перечислило в адрес ООО Читинское монтажное управление "Востокэнергомонтаж" 18000000 руб. с назначением платежа: "договор 51 от 22.09.2008 аванс СМР "Детский сад п. Забайкальск, в т.ч. НДС (18%) 2745762,71" (т.6, л.д.102).

В свою очередь, после получения аванса налогоплательщик выставил в адрес ООО "Стройинвест" счет-фактуру N 3 от 24.09.2008 с указанием в графе "наименование товара (работ, услуг)" - аванс за выполненные работы, сумма налога - 2329395,6 руб., стоимость товаров (работ, услуг) - 15270488,79 руб. и отразил данную операцию в книге продаж за 3 квартал 2008 года (т. 4, л.д. 99-102,112).

Поскольку обществом исчислен НДС и уплачен в бюджет, что подтверждается платежные поручениями, выпиской по лицевому счету налогоплательщика (т.6, л.д.28-35, 107-114), и не опровергается налоговым органом, ссылки инспекции на отсутствие в книге продаж указания на "аванс" и неправильное отражение аванса в декларации (не та графа, строки 3 140 04 и 3 140 06) обоснованно отклонены судом первой инстанции как не имеющие принципиального значения.

Из представленных в материалы дела документов, а именно: первичного акта сверки по состоянию на 10.03.2009, уточненного акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 21.12.2011, счетов-фактур, справок о стоимости выполненных работ, платежных поручений, актов зачета взаимных требований (т.6, л.д.47-93, 96-106) следует, что при исполнении договора субподряда N 51 ООО "Стройинвест" в адрес общества направило денежных средств, материалов на общую сумму 27948881,2 руб., а общество выполнило работ на сумму 12678392,46 руб., следовательно, его задолженность составила 15270488,79 руб.

Судом первой инстанции приняты во внимание имеющиеся в материалах дела первичные документы по выполнению части работ, а также свидетельские показания руководителя ООО "Стройинвест" Карчагина П.А. о частичном выполнении обществом оговоренных договором работ (т. 3, л.д. 117-118). При этом данные по возникновению указанной задолженности с учетом частичного выполнения работ налоговым органом не оспорены.

Судом первой инстанции установлено, что соглашением от 10.02.2009 N 1 стороны расторгли договор строительного подряда от 22.09.2008 N51 (т.7, л.д.49), в связи с чем письмом от 25.06.2009 ООО "Стройинвест" просило общество произвести возврат аванса (т.6, л.д.46).

Возражения налогового органа, содержащиеся также в апелляционной жалобе, о необоснованном принятии и оценке судом первой инстанции соглашения о расторжении договора, не представленного обществом в ходе проверки, отклонены судом первой инстанции с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О, согласно которой налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

При этом судом обращено внимание на осведомленность налоговой инспекции в ходе проведения проверки о расторжении государственного контракта N 30 от 21.12.2007, во исполнение которого и был заключен договор субподряда N51 от 22.09.2008 (отражено на стр.50 решения), которая должна была повлечь необходимость выяснения ею вопроса о действии (или расторжении) заключенного с проверяемым налогоплательщиком договора субподряда.

В последующем, между ООО "Стройинвест" (цедент) и гражданином КНР Чжан Сяньлинь (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) от 01.12.2011 (т. 4, л.д. 106-107), по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает право (требование) задолженности к ООО ЧМУ "Востокэнергомонтаж" в сумме 22409308,79 руб.

Таким образом, возникшая у общества задолженность перед ООО "Стройинвест" в размере 22409308,79 руб. (по договору цессии с ООО "СтройМаркет" и по возврату аванса по договору субподряда N 51) передана третьему лицу (гражданину КНР).

27.12.2011 между ООО ЧМУ "Востокэнергомонтаж" и гражданином КНР Чжан Сяньлинь заключено соглашение о погашении задолженности в размере 22409308,79 руб., которым установлено, что указанная задолженность возникла в связи с заключением гражданином КНР договора цессии от 03.12.2011 с ООО "Стройинвест" (т.4, л.д.108-110).

В целях погашения задолженности общество передало гражданину Чжан Сяньлинь объект недвижимого имущества, расположенный по адресу: г. Чита, ул. Энтузиастов, 44, помещение, 1. Право собственности зарегистрировано Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Забайкальскому краю, о чем имеется отметка на соглашении (т.4, л.д.110).

Факт выбытия имущества инспекцией не оспаривается.

Сторонами составлен акт приема-передачи имущества от 26.01.2012, обществом выставлен счет-фактура N 00000064 от 26.01.2012 (т.7, л.д.44-46).

Данная операция отражена обществом в книге продаж за 1 квартал 2012 года (т. 4, л.д.83-86).

Таким образом, налогоплательщик, ставя в налоговой декларации на вычет НДС в размере 3486821 руб., исчисляет его из операции по передаче имущества гражданину КНР на сумму 22409308,79 руб., и поскольку такая операция обусловлена возникновением задолженности общества перед "Стройинвестом" и дальнейшей ее передачей гражданину КНР, передачей имущества гражданину КНР общество погасило свой долг по возврату аванса (15270488,79 руб.) в адрес ООО "Стройинвест".

Суд первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела журнал - ордер по счету 76, карточку счета 76, оборотно-сальдовую ведомость по счету 76, оборотно-сальдовую ведомость по счету 62.2, карточку счета 62.2, журнал - ордер по счету 62.2, 62.1, сделал обоснованный вывод о фактическом возврате аванса обществом. При этом ссылка инспекции на их непредставление в ходе проверки отклонена как не соответствующая фактическим обстоятельствам (отражено в акте проверки, стр.2).

Учитывая, что под возвратом авансовых платежей понимается прекращение обязательств по возврату предоплаты любым способом, а не только путем перечисления денежных средств покупателю (согласуется с правовым подходом, изложенным в пункте 23 постановления от 30.05.2014 N 33 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость"), судом первой инстанции правомерно признана несостоятельной позиция инспекции, утверждающей о совершении обществом не возврата аванса, а о реализации им имущества в рамках самостоятельной сделки.

Довод инспекции, основанный на том, что общая сумма задолженности в сумме 22409308 руб. сложилась из операций по контрагенту ООО "СтройМаркет" (7138820 руб.) и по ООО "Стройинвест" (15270488,79 руб.), и поскольку реальность операций общества с ООО "СтройМаркет" не подтверждена, то и хозяйственные операции, послужившие формированию задолженности на общую сумму 22409308 руб., и ее дальнейшая передача гражданину КНР, поставлены под сомнение, правильно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на не установление инспекцией правовой природы задолженности в размере 7138820 руб. перед ООО "СтройМаркет", но документальное подтверждение наличия у общества задолженности перед ООО "Стройинвест", которое инспекцией достоверно не опровергнуто.

Несостоятельной признана судом первой инстанции ссылка налогового органа на предусмотренный договорами цессии, заключенными между ООО "СтройМаркет" и ООО "Стройинвест" от 03.11.2011, ООО "Стройинвест" и гражданином КНР от 01.12.2011, порядок гашения переуступаемого права как не относимый к обязательствам общества.

Довод о пропуске трехлетнего срока также отклонен судом, поскольку возврат аванса произведен в конце 2011 года, а 1 квартале 2012 года поставлен на вычет с учетом всех необходимых документов.

Отклонены судом и ссылки инспекции на отсутствие в счете-фактуре от 26.01.2012 N 64 указания на "возврат аванса", так как данное обстоятельство не изменяет существа операции, а отсутствие в счете-фактуре N 3 от 24.09.2008 подписи главного бухгалтера, при наличии иных идентифицирующих признаков, не влечет его недействительность.

При установленных по делу обстоятельствах, свидетельствующих о соблюдении обществом условий, предусмотренных пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ, для реализации права на получение налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО "Стройинвест", у суда первой инстанции имелись основания для признания незаконным оспариваемого решения по данному эпизоду.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа тождественны доводам, заявленным в суде первой инстанции, при установленных фактических обстоятельствах не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не подтверждают существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которых проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 октября 2016 года по делу N А78-2134/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов