Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 03АП-7929/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Красноярск

25 января 2017 г.

Дело N А33-17941/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "18" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Агентства государственного заказа Красноярского края) - Гвоздиловой И.А., представителя по доверенности от 11.01.2017 N 5, паспорт;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Кислицына Д.С., представителя по доверенности от 11.01.2017 N 22,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "31" октября 2016 года по делу N А33-17941/2016, принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 2460071692, ОГРН 1052460099603) (далее - заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 12.07.2016 N 1073 и решения от 12.07.2016 N 1073 в части 1.

Определением от 03.10.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (ИНН 0275903889, ОГРН 1150280062217), Краевое государственное бюджетное учреждение социального обслуживания "Пансионат для граждан пожилого возраста и инвалидов "Солнечный" (ИНН 2465068044, ОГРН 1022402482640).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "31" октября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Не указание в аукционной документации порядка предоставления отсрочки или списания сумм неустоек не означает освобождение заказчика от исполнения указанных норм и не оказывает влияния на результат определения поставщика.

- Статья 34 Закона о контрактной системе не предусматривает обязанность заказчика включать в текст контракта условия о списании неустоек в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)". При этом вне зависимости от того, включены ли такие условия в контракт или нет, заказчик обязан самостоятельно применять Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 в 2016 году.

- Норма, предусмотренная пунктом 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, распространяется только на 2015 и 2016 года в рамках антикризисной меры, данная норма не может являться обязательной для включения в контракт, так как действует только определенный срок и в любом случае применяется в силу закона в течение времени на которое распространяется.

Третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "Стройинвест" на действия заказчика - КГБУ СО "Пансионат для граждан пожилого возраста и инвалидов "Солнечный" (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона N ЭА 2795/16 "На выполнение работ по капитальному ремонту здания краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания ""Пансионат для граждан пожилого возраста и инвалидов "Солнечный" (далее - электронный аукцион) на электронной площадке ООО "РТС - тендер" (далее -оператор электронной площадки).

Существом жалобы явилось отсутствие в контракте условия отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней), предусмотренного пунктом 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение N 1073 от 12.07.2016 о признании жалобы частично обоснованной, заказчика нарушившим требования статьи 34 Закона о контрактной системе.

12.07.2016 заказчику выдано предписание N 1073 возлагающее обязанность внести в проект контракта на стадии его заключения, с учетом выводов изложенных в решении.

Заявитель, полагая, что указанными актами нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В силу частей 4, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Антимонопольный орган осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; выдает (направляет) обязательные для исполнения предписания заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

При этом проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких-либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о ФАС России является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 N 649/15, предусмотрено, что территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации о размещении заказов, рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, по результатам рассмотрения жалобы выдает предписания.

На основании изложенного, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые акты вынесены уполномоченным органом.

Как следует из материалов дела, пунктом 1 решения антимонопольного органа от 12.07.2016 N 1073 агентству вменено нарушение требований пункта 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, выразившееся в отсутствии в проекте контракта условия о списании неустоек в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)".

На основании указанного решения антимонопольного органа агентству выдано предписание от 12.07.2016 N 1073 об устранении нарушений действующего законодательства.

Суд первой инстанции, отказывая агентству в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о законности пункта 1 решения и предписания антимонопольного органа от 12.07.2016 N 1073.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами Арбитражного суда Красноярского края по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе; дату и время окончания срока подачи заявок; дату окончания срока рассмотрения заявок; дату проведения аукциона; информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями); размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта; возможность заказчика изменить условия контракта; информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, частями 5, 8 статьи 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25,11.2013 (далее - Правила N 1063).

Согласно пункту 3 Правил N 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно части 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" определены случаи и порядок предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), в силу пункта 1 которого заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Как следует из материалов дела, проект спорного контракта содержит пункты 7.1.-7.3. об ответственности сторон в виде пени и штрафа согласно требованиям, установленным пунктами 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд соглашается с доводами жалобы и считает, что включение заказчиком в проект контракта указанных условий соответствует буквальному требованию закона, отсутствуют основания для расширительного толкования части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе; внесение указанных в данной норме положений является достаточным для целей соблюдения требования упомянутого закона. При этом Закон о контрактной системе не содержит требований об обязательном включении положений пункта 6.1. статьи 34 Закона о контрактной системе в качестве условий муниципального контракта.

Постановление Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" также не устанавливает такой обязанности заказчика включать в документацию о закупке товаров (работ, услуг), проект контракта положения о порядке отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.11.2016 N Ф09-8837/16 по делу N А47-8935/2015, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2016 N 18АП-4648/2016 по делу N А47-8935/2015; Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.10.2016 по делу N А25-2203/"015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу (резолютивная часть от 16.01.2017); решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.06.2016 по делу NА81-445/2016 и от 26.02.2016 по делу N А81-5775/2015; решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2016 по делу N А47-8935/2015).

Апелляционный суд так же соглашается с доводом жалобы о том, что вне зависимости от включения соответствующих положений в текст контракта, они будут применяться в соответствии с законом, которым ограничены сроки его применения.

Следовательно, пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 1073 от 12.07.2016 и принятое основании него предписание подлежат признанию недействительными, как не соответствующие требованиям Закона о контрактной системе и нарушающие права и законные интересы Агентства государственного заказа Красноярского края.

Таким образом, обжалуемое решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учетом вышеизложенного, выводы суда первой инстанции о законности решения и предписания антимонопольного органа от 12.07.2016 N 1073 и решения от 12.07.2016 N 1073 в части 1 основаны на неправильном применении норм материального права. При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Вместе с тем, поскольку срок действия контракта был предусмотрен до 31.12.2016, Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" утратило силу в связи с истечением срока действия, установленного пунктом 6 данного документа с 01.01.2017, то апелляционный суд полагает что факт признания недействительными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N1073 от 12.07.2016 и предписание N1073 от 12.07.2016 является достаточным для восстановления прав заявителя.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" октября 2016 года по делу N А33-17941/2016 отменить. Принять новый судебный акт. Заявленное требование удовлетворить.

Пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 1073 от 12.07.2016 и предписание N 1073 от 12.07.2016 признать недействительными.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова